Il concorso dei creditori nella procedura di sequestro e confisca Antimafia di Luca Cosentino
Il concorso dei creditori nella procedura di sequestro e confisca Antimafia di Luca Cosentino dottore commercialista in Pescara In analogia con quanto previsto per le procedure concorsuali, il D.Lgs 159/2011, novellato con le modifiche entrate in vigore dal 19 novembre 2017, disciplina l’accertamento dei diritti dei terzi nell’ambito della procedura di sequestro/confisca, agli artt. 57 e ss. del Codice Antimafia. In particolare, l’art. 57 tratta della formazione dell’elenco dei crediti e della fissazione dell'udienza di verifica mentre l’art. 58 espone le modalità di stesura e presentazione della domanda di ammissione da parte del creditore ai fini dell’ammissione e della formazione dello Stato Passivo (art. 59). Passando alla fase del realizzo, l’art. 60 tratta della liquidazione dei beni ed il successivo art. 61 del piano di pagamento dei crediti. Per una sintetica lettura a sistema nonché per la comprensione del senso ispiratore della normativa sullo specifico profilo afferente i creditori, occorre però attingere all’art. 52 del D.Lgs 159/2011 che apre il Titolo IV della legge dedicandolo alla tutela dei terzi. L’art. 52 preannuncia, inoltre, che i crediti devono essere accertati secondo le disposizioni contenute negli articoli 57, 58 e 59, disponendo, inoltre, che nella valutazione della buona fede, il tribunale dovrà tenere conto delle condizioni delle parti, dei rapporti personali e patrimoniali tra le stesse e del tipo di attività svolta dal creditore. Propedeutico e nodale, come si spiegherà nel prosieguo, risulta il comma IV dell’art. 52 in base al quale “la confisca definitiva di un bene determina … l'estinzione dei diritti reali di godimento sui beni stessi”; prosegue il comma V rappresentando che “ai titolari dei diritti di cui al comma 4, spetta in prededuzione un equo indennizzo”. Il percorso indicato dal legislatore ai fini della verifica e dell’ammissione allo Stato Passivo nell’ambito della procedura ex D. Lgs. 6 settembre 2011, nr. 159, percorre, nella forma e nella sostanza, il consolidato tracciato disposto dagli artt. 92 e ss. della vigente legge fallimentare, in particolare rileva il meccanismo di cui ai commi 5, 5 bis e 5 ter dell’art. 58 del D.Lgs 159/2011 che prevendono la formazione del progetto di S.P. in maniera assimilabile all’art. 95 L.F. Il medesimo discorso vale per l’art. 59 del D.Lgs 159/2011 in cui è palese l’analogia con gli artt. 96 e ss. L.F. Le similitudini si fermano, però, alla trattazione generica dei crediti e, con particolare riferimento a quelli aventi natura privilegiata speciale nonché privilegio generale, si potranno osservare delle discrasie rispetto all’attuale impianto giurisprudenziale afferente le procedure concorsuali per antonomasia. Come si spiegherà nelle pagine successive, infatti, sintetizzando i risultati del presente lavoro, dalla verifica operata sulla norma in esame, i creditori muniti di privilegio speciale nell’ambito del D.Lgs 159/2011 avranno una sorte meno fortunata rispetto ai loro omologhi nella procedura fallimentare mentre, per certi versi, i concorrenti dotati di privilegio generale ex D.Lgs 159/2011 potrebbero, in alcuni casi, avere una sorte migliore rispetto ai loro pari inseriti nella procedura fallimentare. L’anticipazione delle conclusioni sopra semplicisticamente anticipate promana dal seguente articolato percorso di analisi. Si premette che quanto previsto al Capo III, segnatamente agli artt. 63, 64 e 65, inerente al rapporto con le procedure concorsuali, esula dal presente intervento ma non può non notarsi come, contrariamente a quanto previsto al Capo III, il Titolo IV del D.Lgs 159/2011 non dedichi un’apposita sezione che disciplini il rapporto con le esecuzioni, mobiliari o immobiliari che siano, per cui occorre ricavare gli elementi di coordinamento dal Titolo IV afferente la tutela dei terzi. L’art. 55 del D.Lgs 159/2011 tratta del rapporto con le azioni esecutive nei seguenti termini: “A seguito del sequestro non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive”. Il tenore, indubbiamente severo per il creditore particolare titolare del diritto reale di cui al citato art. 55, deve essere ponderato dal già richiamato art. 52 che, opportunamente chiamato Diritti dei terzi, costituisce la fonte da cui il creditore può trovare ragione delle proprie legittime pretese creditorie. Infatti, il creditore munito di titolo di credito privilegiato speciale, mobiliare o immobiliare, sul bene del proposto, può attingere dall’art. 52 purché sussista il duplice requisito “che il credito non sia strumentale all'attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, sempre che il creditore dimostri la buona fede e l'inconsapevole affidamento”; gli altri elementi richiesti dallo stesso art. 52 (anteriorità e previa escussione del restante patrimonio), invece, non destano particolare rilevanza trattandosi di creditore titolare di credito munito di privilegio speciale. In proposito la V Sezione Penale della Corte di Cassazione, con recente sentenza nr. 1412 del 15 gennaio 2018, ha ripercorso il pregresso tracciato legislativo e giurisprudenziale antecedente la novella ex Legge 17 ottobre 2017, nr. 161, precisando che, secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte in relazione all’art. 52 nella formulazione anteriore alla legge in esame, la confisca non pregiudica i diritti reali di garanzia costituiti in epoca anteriore al sequestro quando ricorrano le condizioni “che il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità”; prima della riforma, secondo la Cassazione, le due condizioni si pongono in termini di alternatività, nel senso che la buona fede del terzo creditore assistito da ipoteca, iscritta sul bene assoggettato a confisca di prevenzione anteriormente al sequestro, costituisce condizione necessaria per l’opponibilità del diritto reale di garanzia al provvedimento ablatorio solo nell’ipotesi in cui l’erogazione del credito sia stata oggettivamente funzionale all’attività illecita del prevenuto; il legislatore del 2017, scardinando il sistema di alternanza antecedente alla novella, secondo quanto scrive la Suprema Corte, ha definito in termini più restrittivi la condizione che assicura tutela al terzo creditore: la configurazione di tale condizione che poneva in termini di alternatività la mancanza di strumentalità all’attività illecita del credito, da un lato e, dall’altro, l’ignoranza in buona fede del nesso stesso è stata sostituita da una configurazione in termini cumulativi dei due presupporti. Concretamente, la Legge 17 ottobre 2017, nr. 161 ha trasformato il rapporto tra i due requisiti da alternativo a cumulativo; fondamentalmente, il concetto di “buona fede” potrebbe apparire astratto sostanziandosi, come nella fattispecie trattata dalla richiamata Cassazione, nelle circostanze che avrebbero dovuto indurre l’Istituto di Credito a rivedere/revocare/rinegoziare il rapporto con il suo cliente ovvero a non concedere l’ulteriore linea di credito (si veda anche Corte di Cassazione nr. 26356/17). A seguito del giro di vite operato dal legislatore nel 2017, la possibilità di opporre il diritto di credito particolare sarà molto più agevole sui vecchi procedimenti mentre, dal 19 novembre 2017, sussistono serie possibilità che il creditore subisca effetti pregiudizievoli dalla difficoltà di palesare elementi a conforto del proprio onere probatorio circa la contestuale sussistenza della buona fede e mancanza di strumentalità. Anche alla luce del percorso tracciato dalla Suprema Corte, pertanto, l’ideale contemperamento dell’interesse pubblico materializzantesi nell’apprensione del bene da parte dello Stato rispetto all’interesse del creditore che, nella specie del pignoratizio o ipotecario, detiene un diritto analogo/propedeutico alla proprietà privata, appare, in conseguenza della Legge 17 ottobre 2017, nr. 161 fondatamente squilibrato nel senso più statuale dell’art. 42 della Costituzione. Con la confisca definitiva di prevenzione, ai sensi dell’art. 45, i beni sono acquisiti al patrimonio dello Stato "liberi da oneri e pesi" per cui si configura l'effetto purgativo proprio dell'istituto in parola con conseguente acquisizione da parte dello Stato a titolo originario; su questa linea si esprimeva il Tribunale di Sassari che, il 2 novembre 2015, in aderenza all'orientamento espresso dalla Sezioni Unite con la sentenza nr. 10532/2013, si pronunciò affermando che, a fronte dell'estinzione di diritto di pesi ed oneri iscritti o trascritti prima della misura di prevenzione, lo Stato, con la confisca, non acquista un bene a titolo derivativo ma lo acquisisce libero dai gravami precedentemente trascritti. Il senso della pronuncia promanava dalla considerazione che la prosecuzione dell'esecuzione, in presenza della trascrizione della confisca, difficilmente potrebbe consentire di alienare il bene pignorato in quanto la confisca permane e difficilmente il terzo potrebbe accettare di acquistare un bene con questo vincolo. Nella stessa sentenza, il Tribunale di Sassari affermava che, nel caso di sequestro preventivo penale ex art. 321 c.p.p., quindi esclusi i casi di sequestro disposto ai sensi dell'art. 55 del D.lgs 159/11, fino a quando non sia disposta la confisca, non sussistono valide ragioni per fermare la procedura esecutiva che, pertanto, prosegue normalmente; in questa ipotesi, pertanto, il pignoramento immobiliare, instaurato dal creditore ipotecario, prevale sul sequestro preventivo penale trascritto successivamente. In senso ancora più estensivo il Tribunale di Catania, 22.07.2015, nr. 3202, che, invece, escludeva qualsiasi inibitoria per le procedure immobiliari e mobiliari pendenti durante la fase del sequestro, anche preventivo, in quanto possono proseguire sino alla confisca definitiva. Posizione simile a quella del Tribunale di Sassari fu espressa dal Giudice dell'esecuzione di Lecco che, con ordinanza del 1° agosto 2016, sospese la procedura esecutiva immobiliare onerando i creditori di formulare domanda di revoca della confisca al giudice penale e a riassumere l'esecuzione solo qualora avessero vinto il ricorso. La giurisprudenza sopra citata vale fino 19 novembre 2017 in quanto, il tenore dell'art. 55 del codice novellato ("a seguito del sequestro non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive") anche con successivi ulteriori interventi del legislatore, sembra fugare ogni dubbio interpretativo per le nuove procedure. Come già scritto, i requisiti cumulativi previsti dall’art. 52, in capo al titolare di credito antecedente al sequestro, sono molto precisi. L’accertamento avviene in base alle disposizioni contenute negli articoli 57, 58 e 59. In particolare, per gli Istituti di Credito si dovrà tenere conto del rispetto delle norme e prassi in materia oltre che della Legge 197/1991 (legge antiriciclaggio) nonché del disposto ex D.lgs 231/2017. Per verificare la buona fede in capo al terzo, tenuto anche conto delle “linee guida” della Corte di Cassazione nr. 24713/15, il tribunale esaminerà i rapporti personali e patrimoniali con il proposto, le dimensioni, il tipo di attività esercitata dal creditore, il sinallagma sottostante il rapporto e gli obblighi di diligenza precontrattuale. Dopo l’ammissione allo Stato Passivo, passando alla fase del realizzo, il percorso per il creditore si snoda secondo quanto previsto dall’art. 53. La legge adotta un indennizzo per il creditore del proposto a fronte della perdita di garanzia a seguito dell’intervento dello Stato che azzera sostanzialmente il diritto individuale del terzo per ragioni di interesse pubblico. La concatenazione del limite di soddisfacimento dei creditori alternativamente al valore di stima o al minore importo ricavato dall’alienazione, comporta uno spettro di situazioni a seconda del tipo e composizione del compendio sequestrato; infatti se la procedura dispone di denaro, considerando anche quanto versato al FUG, potrà quantificarsi l’importo da attribuire sulla base del valore di stima del bene effettuato dall’amministratore giudiziario; se, viceversa, non si ha capienza di liquidità, è necessario vendere il bene ma anche se l’alienazione dovesse avvenire per entità più alte rispetto alla stima, la somma da destinare al creditore sarà quella risultante “dalla minor somma eventualmente ricavata dalla vendita degli stessi” per cui anche se la vendita dovesse avvenire ad un prezzo più alto rispetto al valore di stima, sarà quest’ultimo il parametro di riferimento per soddisfare il creditore. Le ragioni di tale scelta del legislatore sembrano, secondo alcuni, dettate da logiche che esulano dal profilo tecnico/giuridico dell’impianto normativo. Di più, sempre ai sensi dell’art. 53, il ricavato subirà l’ulteriore detrazione “delle spese del procedimento di confisca nonché di amministrazione dei beni sequestrati e di quelle sostenute nel procedimento di cui agli articoli da 57 a 61” per cui si delinea una suddivisione proporzionale per masse dell’attivo, mobiliari ed immobiliari, con la ripartizione pro-quota delle spese generali e, infine, l’attribuzione delle spese specifiche che gravano sul bene in questione. Tutto ciò costituisce il sottraendo rispetto al ricavo già decurtato del 40%. Venduto il bene e riscosso il prezzo, il Giudice emanerà il decreto di cancellazione dei gravami (funzione purgativa), da acquisire in copia conforme uso trascrizione, dopo le notifiche di rito ai titolari dei diritti sui beni, per la presentazione presso la già Agenzia del Territorio. La norma in esame è silente sulla sorte delle spese sostenute sino a quel momento dal creditore procedente per cui, qualora le stesse non dovessero avere asilo in sede di stato passivo, il creditore subirebbe un’ulteriore pesante penalizzazione delle proprie legittime pretese creditorie nonostante la funzione conservativa dell’iniziativa legale posta in essere dal creditore speciale che, iscrivendo il gravame, anticipava temporalmente il sequestro, preservandolo da eventuali distrazioni. Non si ravvisano quindi criteri premiali in capo al creditore speciale il cui ordinario percorso esecutivo risulterà fagocitato dalla procedura di prevenzione. Non è tutto. Si evidenzia, altresì, che, a fronte dell’avallo dell’A.G. per la prosecuzione o la ripresa dell’attività d’impresa, l’amministratore giudiziario potrebbe ricorrere a “strumenti finanziari per la gestione e la valorizzazione delle aziende sequestrate e confiscate” ai sensi dell’art. 41 bis. Tale scelta provocherà, fondatamente, l’ulteriore sostanziale falcidia del diritto di credito del terzo in quanto, ai sensi del comma II dell’art. 41 bis, i crediti derivanti dai finanziamenti erogati hanno privilegio sugli immobili, sugli impianti e sugli utensili dell’impresa destinati all’esercizio della stessa. In particolare, il IV comma prevede che tale privilegio è “preferito ad ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, anche se preesistente alle annotazioni di cui al comma V, fatta eccezione per i privilegi per spese di giustizia e per quelli di cui all’art. 2751 bis del codice civile”. Emerge palese, quindi, la drastica scelta del legislatore Antimafia che assottiglia sempre più il margine di riscontro delle ragioni del terzo creditore addivenendo persino ad un potenziale scardinamento della par condicio creditorum in quanto, in maniera quasi speculare a quanto accade nelle procedure concorsuali (dove il creditore pignoratizio ed ipotecario prevalgono, in sede di riparto, sul creditore prededucibile purché non si tratti di spese di giustizia) si esime da tale falcidia il creditore privilegiato generale ex art. 2751 bis c.c. (il lavoratore dipendente, il professionista, l’artigiano, ecc.) mentre si penalizza, appunto, il creditore speciale munito di titolo specifico sul bene mobile o immobile aziendale. L’ipotesi di ricorso all’art. 41 bis da parte dell’Amministratore Giudiziario non è un’ipotesi remota considerando il ventaglio di soluzioni offerte dalla finanza agevolata. In particolare si rammenta che, nell’ambito delle società costituite ai sensi dell’art. 17, comma II, della Legge 49/1985 (Legge Marcora), l’Amministratore Giudiziario può ricorrere ai finanziamenti ex D.M. 04.12.2014 in caso di cooperative che gestiscono aziende confiscate alla criminalità organizzata, oppure, ai sensi del D.M. 04.11.2016 in caso di imprese che hanno acquistato o affittato imprese sequestrate o confiscate o loro rami di azienda, in caso di cooperative sociali assegnatarie di immobili confiscati e, infine, in caso di cooperative di lavoratori ex dipendenti dell’impresa confiscata, affittuarie di beni aziendali. In proposito si rammentano i protocolli sottoscritti, a tale fine, sia dall’Agenzia Nazionale per l’Amministrazione e la Destinazione dei Beni Sequestrati e Confiscati alla Criminalità Organizzata sia da Invitalia. Ai sensi del comma I dell’art. 4 della Legge 27 febbraio 1985, nr. 49, e successive modifiche, i crediti derivanti dai finanziamenti concessi, ai sensi delle norme richiamate, hanno privilegio sugli immobili, sugli impianti e su ogni loro pertinenza, sui macchinari e sugli utensili della cooperativa, comunque destinati al suo funzionamento ed esercizio, ad esclusione dei beni immobili confiscati alla criminalità organizzata concessi a favore delle cooperative ai sensi del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, nr. 159. Pur essendo da taluni propugnata l’analogia dei suddetti finanziamenti con i termini ed i requisiti propri dell’art. 41 bis, con il conseguente trattamento prededucibile preferenziale sui preesistenti crediti privilegiati speciali, rileverebbe, in senso contrario, la puntualizzazione del comma III del già citato art. 4 della Legge 27 febbraio 1985, nr. 49, e successive modifiche, che recita: “il privilegio immobiliare è preferito ad ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, ad eccezione dei privilegi per le spese di giustizia e di quelli di cui all’art. 2780 c.c. ma non prevale sui diritti di prelazione derivanti da privilegi o ipoteche preesistenti alle annotazioni di cui ai successivi commi” sennonché la lettura di tale disposto, nella sua consecuzione di eccezione ed esclusione potrebbe indurre ad interpretazioni nel senso speculare alla salvaguardia del diritto del terzo munito di credito con privilegio speciale preesistente.

 

 


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