L’insinuazione al passivo fallimentare delle ritenute previdenziali a carico del lavoratore dipendente di Saverio Mancinelli
L’insinuazione al passivo fallimentare

L’insinuazione al passivo fallimentare

delle ritenute previdenziali

a carico del lavoratore dipendente

di Saverio Mancinelli

 

 

L’orientamento circa l’insinuazione al passivo fallimentare del credito del lavoratore per le ritenute subite non appare univoco: tendenzialmente l’ammissione avviene al lordo delle ritenute fiscali ed netto di quelle previdenziali a carico del dipendente.

Se nessun dubbio sorge circa l’ammissione al lordo delle ritenute fiscali, che vengono operate all'atto del pagamento della retribuzione[1], in relazione a quelle previdenziali sorgono vari dubbi; tuttavia, come già detto, si “tende” all’ammissione al passivo fallimentare al netto delle ritenute previdenziali a carico del lavoratore, sui seguenti presupposti:

- il lavoratore non è parte del rapporto tra l’istituto di previdenza ed il datore di lavoro (quindi il dipendente non può percepire contribuiti a proprio carico, non potendoli versare all’INPS);

- l’obbligo di versamento in capo al datore di lavoro, sia della quota a suo carico sia di quella a carico del lavoratore, sorge al termine del “periodo di paga” a prescindere dall’erogazione della retribuzione. Si applica, quindi, un principio di “competenza” (e non di “cassa” similmente alle ritenute fiscali), divenendo il datore di lavoro debitore di (tutti) i contributi anche senza avere corrisposto gli stipendi al proprio dipendente;

- il debito previdenziale viene comunicato dal datore di lavoro all’INPS tramite flussi telematici mensili (EMENS). Ne consegue che tali ritenute costituiscono un debito del datore di lavoro nei confronti dell’ente previdenziale sorto alla maturazione dello stipendio (quindi prima del fallimento) e che, se l’ammissione del lavoratore dovesse avvenire al lordo delle ritenute previdenziali, si avrebbe una duplicazione di crediti della stessa natura, entrambi ammissibili al passivo, ovvero di:

1.      un credito retributivo, che può essere insinuato dal lavoratore, avente ad oggetto la quota parte dei contributi previdenziali già gravanti sul suo stipendio;

2.      un credito omissivo, che può essere insinuato dall’INPS in virtù del rapporto previdenziale instaurato con il datore di lavoro ed avente ad oggetto (oltre la quota parte dei contributi già gravante sul datore di lavoro) anche quella quota originariamente gravante sul lavoratore.

Pur premettendo quanto sopra, occorre dire che la Cassazione, con sentenza n. 23426 del 17/11/2016, ha chiarito (in controtendenza con la “prassi prevalente”) che il credito da lavoro va ammesso al passivo fallimentare al lordo dei contributi previdenziali gravanti sul lavoratore.

In sintesi la Suprema Corte ha ritenuto che l’omesso tempestivo versamento della quota parte dei contributi gravanti sul datore di lavoro da parte di quest’ultimo, implica due conseguenze:

a) che il relativo credito non grava più sul lavoratore ma, a titolo “sanzionatorio”, sul datore di lavoro;

b) che il lavoratore matura, conseguentemente, un credito di natura retributiva nei confronti del datore di lavoro per la quota parte dei contributi previdenziali gravanti sul datore di lavoro e non versati all’INPS, credito che dovrà essere ammesso al passivo in privilegio ai sensi dell’art. 2751-bis n. 1 cod. civ.

Il principio espresso dalla Cassazione è il seguente: se il datore di lavoro non ha effettuato a suo tempo il “tempestivo” pagamento delle ritenute a carico del lavoratore (o perché non le ha pagate affatto o perché le ha pagate tardivamente), rimane obbligato in proprio (e non più come mero esecutore) per il relativo pagamento in favore dell’INPS; il debito in sostanza si sposta dal lavoratore al datore di lavoro come “sanzione senza rivalsa”.

Tale effetto ha origine dall’art. 23 della L. 4/4/1952, n. 218, che così stabilisce: “Il datore di lavoro che non provvede al pagamento dei contributi entro il termine stabilito o vi provvede in misura inferiore alla dovuta è tenuto al pagamento dei contributi o delle parti di contributo non versate tanto per la quota a proprio carico quanto per quella a carico dei lavoratori” e la Cassazione ha (sempre) interpretato tale norma nel senso che “il principio sancito dall'art. 23 della legge n. 218 del 1952, secondo il quale, in caso di omissione od adempimento tardivo dell'obbligo contributivo da parte del datore di lavoro, quest'ultimo resta tenuto per l'intero senza diritto di rivalsa nei confronti del lavoratore per la sua quota, ha carattere generale nell'ordinamento previdenziale in quanto espressione del principio di buona fede[2].

L'interpretazione della norma del 1952 risulta, quindi, consolidata nella giurisprudenza di legittimità nel senso di privare il datore di lavoro (quale “sanzione” per non aver effettuato pagamenti regolari) del diritto di rivalsa nei confronti del lavoratore, per la quota di contributi previdenziali a carico di quest’ultimo.

Venendo al caso specifico dell’insinuazione al passivo fallimentare, occorre premettere che, ovviamente, la problematica sussiste (solo ed esclusivamente) se il lavoratore presenta istanza di insinuazione chiedendo quanto a suo tempo non percepito dal fallito per stipendi, al lordo dei contributi previdenziali a proprio carico.

In tal caso il curatore dovrebbe verificare (tramite richiesta al consulente del lavoro o Mod. 770 o Mod. F24 o contabilità o cassetto fiscale …) se, a suo tempo, il datore di lavoro non aveva effettuato il “tempestivo” pagamento delle ritenute a carico del lavoratore (o perché non le aveva pagate affatto o perché le aveva pagate tardivamente).

Eseguita tale verifica, si aprono due scenari:

A) i contributi a carico del lavoratore sono stati versati nei termini dal datore di lavoro poi fallito: il lavoratore va ammesso al passivo fallimentare al netto delle ritenute previdenziali invocate[3];

B) i contributi a carico del lavoratore non sono stati versati affatto, o sono stati versati tardivamente dal datore di lavoro, poi fallito: il lavoratore va ammesso in privilegio al passivo fallimentare al lordo della quota previdenziale a suo carico, pure nel caso in cui l’INPS si sia insinuato (anche) per quella quota a carico del lavoratore non pagata. Infatti, per il principio sancito dall'art. 23 della legge n. 218 del 1952 come interpretato dalla giurisprudenza di legittimità, il lavoratore matura (anche) un credito di natura retributiva nei confronti del datore di lavoro per la quota parte dei contributi previdenziali a proprio carico non versati, o tardivamente versati, all’INPS.

Nell’ipotesi B) ed caso di fallimento capiente (quale conseguenza di quell’effetto “sanzionatorio senza rivalsa”, unanimemente interpretato dalla Suprema Corte), il curatore nel riparto pagherà:

- il lavoratore al lordo della quota previdenziale a suo carico (quindi senza effettuare alcuna ritenuta previdenziale, non essendovi diritto di rivalsa nei confronti del lavoratore[4]);

- l’INPS per quanto non versato oltre sanzioni (o solo per sanzioni in caso di pagamento a suo tempo tardivamente effettuato dal fallito).

La circostanza che l’onere si trasferirebbe al fallito (già datore di lavoro) in via definitiva a titolo di sanzione, anche se nel riparto viene erogato lo stipendio al lavoratore, che così rimane indenne dall'onere contributivo, non emerge (chiaramente) dall’art. 23, L. 218/52 della legge, ma è conseguenza di consolidata interpretazione della Suprema Corte e, pertanto, non sembra opportuno che oggi il curatore segua percorsi differenti rispetto alle due ipotesi sopra formulate, nel rassegnare le proprie motivate conclusioni nel progetto di stato passivo.

Pescara, 30 novembre 2016

dott. Saverio Mancinelli

 



[1]
                        [1] Solo quando il sostituto paga, opera la ritenuta fiscale, divenendo debitore della stessa nei confronti dell'Erario; quindi, se il datore di lavoro non ha pagato, sarà il curatore, quando effettua un riparto, il sostituto di imposta che opera la ritenuta fiscale sullo stipendio lordo ammesso al passivo.

[2]
                        [2]  Così Cassazione, sezione lavoro, 17/9/2015, n. 18232, dando continuità al precedente orientamento (tra le precedenti v. Cassazione, sezione lavoro, 17/3/2009, n. 6448 e Cassazione, sezione lavoro, 12/6/1998, n. 5916).

[3]
                        [3] L’ipotesi di versamento di sole ritenute a carico del lavoratore è frequente, in quanto capita spesso che anche i datori di lavoro in difficoltà finanziaria versano esclusivamente tali contributi, poiché la normativa sanzionatoria puniva con la reclusione fino a 3 anni e con la multa fino a euro 1.032 il datore di lavoro che operava ritenute previdenziali - di qualsiasi importo - previste dalla legge sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, senza provvedere al dovuto versamento all’INPS. L’attuale testo normativo - art. 3, comma 6, del D.lgs. n. 8/2016, in vigore dal 6 febbraio 2016 - al contrario, opera un distinguo legato al valore dell’omissione compiuta dal datore di lavoro, confermando la sanzione penale della reclusione fino a 3 anni congiunta alla multa fino a euro 1.032 per i soli omessi versamenti di importo superiore a euro 10.000 annui

[4]
                        [4] Ovviamente il lavoratore subirà la ritenuta fiscale a titolo d’acconto con aliquota al 23% per arretrato di lavoro dipendente.


 

 


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