Il ruolo dell'attestatore e fattispecie penale di
IL RUOLO DELL'ATTESTATORE E FATTISPECIE PENALE DI "FALSO IN ATTESTAZIONI E RELAZIONI" di Silvia Santoro

IL RUOLO DELL'ATTESTATORE E FATTISPECIE PENALE DI "FALSO IN ATTESTAZIONI E RELAZIONI" di Silvia Santoro

Il reato di falso in attestazioni e relazioni è stato introdotto nella Legge fallimentare dall'art. 33 del d.l. 83/12, così detto Decreto Sviluppo. L'art. 236 bis della L.F. è rubricato appunto "Falso in attestazioni e relazioni" e sanziona penalmente le condotte del professionista attestatore che nella relazione redatta nell'ambito delle soluzioni concordate delle crisi di impresa, attesta false informazioni o omette informazioni rilevanti.

RATIO DELLA NORMA

Le ragioni che hanno indotto il legislatore ad introdurre nella legge fallimentare il reato di cui all'art. 236 bis sono molteplici e si identificano:

1) esigenza di tutela della fede pubblica, in considerazione dell'affidamento che le procedure del piano di risanamento attestato, del concordato preventivo, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e del concordato con continuità aziendale ripongono sulle attestazioni e relazioni del professionista;

2) necessità di controbilanciare adeguatamente il ruolo centrale riconosciuto al professionista attestatore dall'intero intervento legislativo;

3) esigenza di garantire al ceto creditorio una corretta informazione sui dati aziendali e sul piano proposto dal debitore;

4) necessità di evitare irragionevoli asimmetrie rispetto alla rilevanza penale, già riconosciuta dal legislatore, della condotta dell'organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento del debitore non fallibile, ovvero del professionista di cui all'art. 15, comma 9, che rende false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati, o in ordine alla fattibilità del piano di ristrutturazione dei debiti proposto dal debitore.

INDIPENDENZA

Proprio la constatazione del ruolo centrale che assume l'attività del professionista attestatore ha indotto il legislatore a irrobustire i requisiti soggettivi sul fronte dell'indipendenza attraverso la previsione di un nuovo conio inserita nell'art. 67, comma 3 lett. d), secondo cui "il professionista non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione e di controllo".

Dunque il legislatore, mentre con la norma appena citata, ha voluto irrobustire la terzietà del professionista, intesa come autonomia e indipendenza, mirando cosi a soddisfare un'esigenza, potremmo dire, preventiva, salvaguardando il versante del conflitto di interessi; con l'introduzione dell'art. 236 bis, ha voluto invece assicurare una reazione sanzionatoria a comportamenti certamente offensivi di beni giuridici meritevoli di tutela, così presidiando il corretto operato del professionista.

Si è voluto evitare che - essendo ormai pacifico che la figura del professionista attestatore non può essere equiparata a nessun ruolo dotato di valenza pubblicistica, cosa questa che in passato era stata sostenuta, insieme ad altre possibili soluzioni, per dare in qualche modo rilevanza penale e sanzione a comportamenti anche gravemente illeciti del professionista in un'ambito squisitamente privatistico quale quello in cui si colloca la procedura ex art. 67, comma 3, L.F.- si è voluto evitare appunto che rimanessero privi di sanzione condotte che non fossero di deliberata collusione con il debitore allo scopo di procrastinare la dichiarazione di fallimento.

CONDOTTA PUNIBILE

Premesso che è operabile un parallelismo sanzionatorio tra la condotta dell'attestatore, punita con sanzione detentiva da due a cinque anni, e la condotta individuata nell'art. 228 della L.F., che contempla l' "interesse privato del curatore negli atti del fallimento", dove la sanzione detentiva è tra i due e i sei anni, è utile spostarsi su un piano pratico e andare ad esaminare la condotta punibile.

Cosa deve fare l'attestatore per poter dire che ha posto in essere condotte rilevanti ai sensi dell'art. 236 bis e quindi incorrere nelle sanzioni penali?

La condotta punibile è designata dal legislatore al primo comma della norma in questione attraverso due formule. L'una riguarda una modalità commissiva, l'esporre informazioni false, l'altra una modalità omissiva, omettere informazioni rilevanti.

Inoltre, nel ferreo rispetto del principio di legalità e tassatività, proprio del diritto penale, viene circoscritto in modo puntuale l'ambito in cui tale condotta, sia essa commissiva o omissiva, deve esplicarsi. Si dovrà infatti avere esclusivo riguardo alle falsità e alle omissioni "nelle relazioni o attestazioni di cui agli artt.67, comma 3 lett, d), 161, comma 3, 182 bis, 182 quinquies e 186 bis". Tale elencazione, in linea con l'esigenza di precisione e di determinatezza, propria appunto del diritto penale, comprende comunque tutte le comunicazioni significative che la legge affida al professionista -attestatore.

INFORMAZIONI FALSE

L'utilizzo da parte del legislatore del termine informazioni, secondo la giurisprudenza ormai formata sul punto, sembrerebbe escludere dall'ambito di applicabilità della norma la categoria dei giudizi; il termine informazione, appunto, rimanda necessariamente alla comunicazione a terzi di una notizia concernente un fatto.

A tal proposito è utile evidenziare come il professionista, a seguito della modifica dell'art. 67, comma 3, lett. d), è chiamato ad attestare anche la veridicità dei dati aziendali accolti nel piano, della documentazione allegata e degli elementi necessari alla sua predisposizione, circoscrivendo dunque il proprio parametro di controllo alla "base dati contabile".

Sul punto la Cassazione nella sentenza n. 1521 del 23/1/13, ha statuito che nel concordato preventivo, il professionista attentatore ha il compito di certificare la veridicità dei dati rappresentati dall’imprenditore e di esprimere una valutazione in ordine alla fattibilità del piano dallo stesso proposto, fornendo dati, informazioni e valutazioni sulla base di riscontri effettuati dall’interno, elementi questi che il giudice potrebbe altrimenti acquisire soltanto nominando un consulente tecnico. Il professionista attentatore, dice la Corte, pur non essendo un consulente del giudice, deve, pertanto, avere caratteristiche di “indipendenza”(significativamente rafforzate dalle sanzioni penali di cui all’art. 236 bis L.F.) e professionalità tali da garantire una corretta attuazione del dettato normativo.

Quindi le informazioni la cui rispondenza al vero è presidiata dalla comminatoria penale sono tutte quelle riguardanti i dati economici, finanziari e patrimoniali del debitore, così come quelli economici di carattere contestuale, qualora questi ultimi vengano funzionalmente richiamati nel piano.

FATTIBILITA'

A proposito di quanto appena detto, è chiaro che anche fra i dati aziendali ve ne sono alcuni che in realtà esprimono a loro volta giudizi, così come lo stesso giudizio prognostico sulla fattibilità del piano costituisce, nella sua oggettività, un'informazione in quanto consiste nella notizia dell'esistenza di un piano attestato come fattibile.

Le medesime considerazioni possono essere fatte per la "funzionalità" e la "essenzialità". Possiamo parlare, per esigenze di speditezza, di FATTIBILITA' per riferirci tanto alla funzionalità, ossia al rispetto della migliore condizione per i creditori, tanto alla essenzialità, ossia la finalità di proficua continuità dell'impresa.

Sebbene sia difficile predicare la falsità in senso stretto di giudizi che in realtà si risolvono in giudizi prognostici sulla fattibilità del piano, tuttavia non è preclusa un diverso genere di valutazione.

Apprezzare la recuperabilità di un credito o la fattibilità di un piano si risolvono in giudizi è vero, ma giudizi della correttezza dei quali si può ben decidere sotto il profilo metodologico, nel senso che si potrà affermare ex post se gli stessi furono espressi secondo accettate e dichiarate metodologie di valutazione. Dovrà valutarsi se il professionista ha espresso le sue valutazioni nel rispetto delle "regole dell'arte". In sostanza la fondatezza ex ante del giudizio espresso nella relazione del professionista deve poter essere valutata dai creditori, ed in generale da tutti i soggetti interessati, secondo parametri razionalmente controllabili, quali per esempi sono certamente le grandezze economiche e le metodologie applicate per giungere alla formulazione di un giudizio.

Secondo l'orientamento prevalente della dottrina e della giurisprudenza, i suddetti giudizi sono caratterizzati da un margine di discrezionalità non assoluta ma "tecnica", ossia vincolata ai principi della tecnica professionale, a cui è necessario fare riferimento nelle relazioni o attestazioni e, pertanto, andranno espresse dal professionista attestatore sulla base non solo dei dati aziendali (patrimoniali, economici e finanziari) ma anche dei criteri e delle metodologie dichiarati dallo stesso (attentatore), nonchè sulla base dei criteri e metodologie previsti dalla scienza aziendale, ovvero delle linee guida elaborate dalle Commissioni di Studio istituite presso il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili.

Rilevante sul punto risulta una pronuncia del Tribunale di Benevento del 2/5/13 in cui è scritto "....l'attestatore deve enunciare, in maniera ordinata e coerente, i criteri ricognitivi, estimativi e prognostici seguiti, in modo da rendere manifesti il percorso logico, i ragionamenti e le motivazioni su cui si fonda l'attestazione...... ed ancora si legge .... con specifico riguardo all'attestazione di veridicità dei dati aziendali, il giudizio dell'attestatore non può limitarsi ad una mera dichiarazione di conformità, ovvero di corrispondenza formale dei dati utilizzati per la predisposizione del piano a quelli risultanti dalla contabilità, ma al contrario, comporta che il professionista accerti e attesti che i dati in questione siano effettivamente reali" In senso analogo si sono pronunciati il Tribunale di Firenze 9/2/12; il Tribunale di Mantova 28/5/12.

Dunque in sostanza il concetto di VERIDICITA' deve essere ricondotto a quello di "rappresentazione veritiera e corretta" ex art. 2423 c.c. e quindi deve essere inteso in senso di "corrispondenza al vero".

In tale prospettiva il professionista è tenuto ad esaminare e verificare i singoli elementi contabili ed extracontabili su cui il piano si fonda, vale a dire tutti i dati di natura contabile, aziendalistica e giuridica rilevanti ai fini dell'attuabilità del piano; prestando quindi maggiore attenzione agli elementi importanti in termini quantitativi (es. crediti rilevanti), alle componenti del capitale circolante che generano flussi di cassa (es. scorte, crediti, debiti), agli elementi con profili di rischio elevato ai fini dell'attestazione (es. avviamenti di assets da dismettere, Fondi di rischio e oneri); l'attestatore dunque dovrà prendere posizione sulla fattibilità in concreto, dovrà valutare, sulla base dei dati disponibili da lui valutati, se l'azienda potrà essere in grado di generare in futuro un surplus che la metta in grado di far fronte agli obblighi contrattuali.

Il professionista in sostanza dovrà, nel fare un pronostico di fattibilità del piano, fornire un giudizio tecnico in merito alla gestione prospettica dell’azienda, in ordine alla idoneità giuridica ed economica delle soluzioni prospettate dall’imprenditore a raggiungere gli scopi previsti. Queste informazioni dovranno essere veritiere. Il professionista dovrà esprimersi con criticità e in un’ottica prospettica, quindi, sulla corretta valutazione dei dati aziendali contenuti nel piano e sul valore di stima delle attività di cui all’art. 161, comma 2, lett. b), affrontando le problematiche e gli aspetti di attuazione pratica del piano.

Ciò detto, non può neanche sostenersi che ogni difformità dal vero integri per ciò solo la fattispecie sul versante obiettivo.

La giurisprudenza si sta consolidando nel ritenere pacifico che le informazioni false aventi ad oggetto elementi quantitativamente o qualitativamente "non significativi" siano destinate a rimanere fuori dalla fattispecie penale. A tal proposito vorrei poi sottoporre all'attenzione di tutti una interessante motivazione espressa dal GIP di Torino, lo scorso luglio, nell'ambito di un'ordinanza di misura interdittiva applicata ad un professionista indagato per il reato di cui all'art. 236 bis L.F.

OMISSIONE DI INFORMAZIONI RILEVANTI

L'interpretazione appena fornita della fattispecie commissiva, del resto, sembra imposta anche dall'esigenza di equilibrio sistematico rispetto alla fattispecie omissiva, in relazione alla quale il legislatore seleziona come punibili tra tutte le omissioni soltanto quelle rilevanti. Tale limitazione, è stato detto, trova il suo fondamento nell'esigenza di limitare l'ambito di applicazione della fattispecie entro i limiti del principio di offensività. Ci si è posto dunque il problema di individuare i limiti rispetto ai quali occorre fissare un parametro di riferimento in termini sufficientemente rigidi. Dunque è stato detto, e sul punto non sembrano esserci opinioni confliggenti, che il parametro possa essere proprio la rilevanza dell'informazione; rilevanza che va intesa come funzionalità dell'informazione omessa. Ciò vuol dire che la presenza di quell'informazione, che sarebbe stata doverosa, avrebbe mutato il segno del giudizio stesso, avrebbe in qualche modo "falsato " il giudizio. Inutile a tal fine sottolineare che, vertendosi in materia di omissione, l'obbligo giuridico a fondamento del dovere di agire consiste nel precetto della norma stessa che pone il professionista attestatore in una posizione di garanzia tutte le volte che è chiamato a redigere una relazione di quelle individuate nell'elencazione di cui all'art. 236 bis L.F.

DOLO

Il dolo della fattispecie che stiamo analizzando è chiaramente un dolo generico. Esso si atteggia diversamente nella fattispecie commisiva, rispetto alla fattispecie omissiva. Nella prima esso implica che nel momento rappresentativo ci sia la consapevolezza della difformità dal vero dell'informazione, e della rilevanza della falsità rispetto al giudizio finale di fattibilità. Diversamente nella fattispecie omissiva occorre la consapevolezza dell'omissione, cioè del non inserimento nella relazione dell'informazione doverosa e della sua rilevanza. Chiaramente in tale ultimo caso l'accertamento del dolo è molto più delicato perchè occorrerà provare che l'attestatore ha fatto una omissione consapevole e non dovuta a colpa.

La circostanza aggravante prevista al secondo comma dell'art. 236 bis L.F. sostanzia invece una ipotesi di dolo specifico: essa consiste nell'aver agito allo scopo di trarre per se o per altri un ingiusto profitto. In realtà la configurazione stessa di tale circostanza e la struttura del reato lasciano presagire che la stessa verrà sempre contestata in quanto è difficile immaginare un tale falso commesso di per sè sensa alcun profitto per l'agente. Del resto il legislatore utilizzando il termine profitto ha voluto evidentemente significare un'utilità di qualsiasi genere, ma sicuramente a sfondo patrimoniale.

Il terzo comma individua un'ulteriore aggravante che implica un'aumento di pena sino alla metà qualora l'agire infedele del professionista arrechi un danno ai creditori, del resto è difficile poter ritenere che un danno patrimoniale non abbia riflesso alcuno nel patrimonio dei creditori.

Assai poco agevole sarà poi la determinazione di tale genere di danno, posto che esso si genera quando il creditore vede perdute, anche soltanto parzialmente, le proprie ragioni di credito, ma tale situazione è configurabile soltanto dopo che sia stato giudizialmente dichiarato lo stato di insolvenza.

Silvia Santoro

Sostituto Procuratore della Repubblica

presso il Tribunale di Pescara


 

 


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