I rapporti pendenti nel concordato preventivo di Nicola Cosentino
Pescara 17-18 ottobre 2014

Pescara 17-18 ottobre 2014

Relazione sul tema

“I rapporti pendenti nel concordato preventivo” di Nicola Cosentino

1. I rapporti pendenti nel concordato preventivo fino al 2012

Com’è noto, fino all’introduzione della disposizione di cui all’art. 169 bis l.f., avvenuta ad opera dell’art. 33, 1° comma, lett. d), d.l. 22.6.2012, n. 83, conv. con modif. nella l. 7.8.2012, n. 134, la disciplina del concordato preventivo non conosceva, a differenza di quella del fallimento, norme specifiche sulla sorte dei rapporti giuridici pendenti.

Tale mancanza faceva sì che tutti i contratti stipulati dall’imprenditore proponente il concordato conservavano la loro efficacia senza alcuna deroga, dovendo trovare piena e completa esecuzione secondo la disciplina comune del contratto.

Se siffatto principio trovava una giustificazione nell’assenza, nella procedura concordataria, dello spossessamento del debitore, trovando poi riscontro nel dato letterale del mancato richiamo dell’art. 72 l.f. da parte dell’art. 169 l.f., la sua applicazione comportava degli oneri economici spesso non giustificati nella prospettiva del piano concordatario perchè determinati contratti potevano non rispondere più alle esigenze dell’impresa in crisi ma, nondimeno, davano luogo ad obbligazioni da pagare integralmente ed in prededuzione in quanto sorte nel corso della procedura.

Da tale considerazione scaturivano vari tentativi di superare la regola assoluta della regolare prosecuzione dei contratti in corso e di colmare la “lacuna normativa”, attraverso un’ardua applicazione analogica della disciplina dell’art. 72 l.f. ovvero ricorrendo ad una forzata lettura dell’art. 167 l.f. che avrebbe consentito di richiedere al giudice delegato un’autorizzazione a sciogliersi dal contratto quale atto di straordinaria amministrazione, senza poter peraltro impedire il maturarsi di obbligazioni risarcitorie prededucibili (FABIANI, La sorte del contratto preliminare di compravendita nel concordato preventivo alla luce della Riforma, in Fallimento, 2011, 767, 768. Per una sintesi delle diverse tesi in campo v. SCOGNAMIGLIO, Concordato preventivo e scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, in Riv. dir. impresa, 2013, 176. BOZZA, I contratti in corso di esecuzione nel concordati preventivo, in Fallimento, 2013, 1122).

La disciplina introdotta dall’art. 33, d.l. 22.6.2012, n. 83, conv. con modif. nella l. 7.8.2012, n. 134 (che ha introdotto la nuova disposizione dell’art. 169 bis l.f. rubricata “contratti in corso di esecuzione”) appare informata ad un’esigenza di contemperamento e bilanciamento di tre contrapposti interessi: l’interesse del contraente in bonis alla regolare esecuzione del contratto; l’interesse dei creditori concorsuali a non subire i costi di prosecuzione del contratto; l’interesse dell’impresa concordataria a realizzare il piano senza il vincolo dei contratti pendenti (FABIANI, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in ilcaso.it, 2013, 3).

Il legislatore del 2012 ha introdotto, in sostanza, la possibilità del debitore, indipendentemente dalla natura liquidatoria o in continuità del concordato (SCOGNAMIGLIO, op. cit., 178) di sgravarsi dai contratti che ostacolano l’attuazione del piano riconoscendo in contropartita al contraente in bonis un credito (risarcitorio o indennitario) concorsuale, soluzione questa ritenuta adeguata a realizzare quel contemperamento di cui si è detto.

Numerosi, tuttavia, sono i nodi interpretativi problematici che si pongono in sede di concreta applicazione della nuova normativa.

2. La nozione di “contratti in corso di esecuzione”

Primo compito dell’interprete è quello di delimitare il campo di applicazione della disciplina in esame, individuando i requisiti che i contratti in predicato di scioglimento o sospensione debbono possedere.

Sotto il profilo genetico, i contratti devono essere stati perfezionati prima dell’apertura della procedura concorsuale e, dunque, devono essere preesistenti ad essi e opponibili alla massa dei creditori secondo la regola dell’art. 45 l.f., ora espressamente richiamato dall’art. 169 l.f. (Commento all’art. 169 bis l.f., in FERRO, La legge fallimentare. Trattato teorico-pratico, 2014, 2282; FABIANI, Per una lettura costruttiva ... , cit., 6-7). Un problema di eventuale scioglimento dai contratti in corso di esecuzione può porsi, naturalmente, solo con riferimento a quei contratti che, al momento della presentazione dell’istanza, si trovano nella titolarità e nella disponibilità dell’impresa proponente. Nel (frequente) caso di affitto dell’azienda del debitore concordatario, considerato l’effetto della successione nei contratti di cui all’art. 2558, 3° comma, c.c., deve invece escludersi tale disponibilità e, conseguentemente, negarsi l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 169 bis l.f.: l’impresa affittante, in concordato, non potrà chiedere lo scioglimento o la sospensione di rapporti contrattuali attinenti all’azienda affittata (cfr. FIMMANO’, Contratti d’impresa in corso di esecuzione e concordato preventivo in continuità, in Dir. fallim., 2014, 216 e ss.), a meno che detti rapporti siano stati espressamente esclusi.

Nella definizione della nozione di “pendenza” del rapporto contrattuale, occorre chiedersi se si debba adottare il paradigma dei “rapporti pendenti” di cui all’art. 72 l.f. e la definizione di questi quali contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti.

Il mancato richiamo all’art. 72 l.f. da parte dell’art. 169 l.f. e l’adozione di una diversa denominazione (“contratti in corso di esecuzione” anziché “rapporti pendenti”), non può valere infatti, da solo, ad escludere che il legislatore abbia inteso fare riferimento a tale definizione anche nel disciplinare il fenomeno della pendenza dei contratti nel concordato preventivo, tanto più che l’utilizzo di espressioni diverse per indicare il medesimo fenomeno è ricorrente nel complesso della disciplina delle procedure concorsuali (per una ricognizione, v. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 183-184. Anche i “contratti in corso” di cui all’art. 50, d.lg. 8.7.1999, n. 270, in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, vengono comunemente intesi alla stregua della nozione di cui all’art. 72 l.f.: v. TERENGHI, Rapporti pendenti nell’amministrazione straordinaria, nota a Cass., sez. I, 23.2.2012, n. 2762, in Fallimento, 2012, 789 e 5 dell’estratto).

La necessità del richiamo alla nozione di cui all’art. 72 l.f. emerge sul piano sistematico sulla base dell’osservazione che, se una delle parti ha già interamente eseguito la propria prestazione, non può rientrarsi nell’ambito applicativo della norma per una ragione intrinseca e strutturale: la semplice esecuzione unilaterale di una parte si risolve in un credito verso l’altra, da fare valere (ove l’adempiente sia il contraente in bonis) nel rispetto delle regole di trattamento dei creditori concorsuali proprie del concordato ovvero (se l’adempiente sia lo stesso imprenditore concordatario) attraverso gli ordinari rimedi contrattuali e giudiziari (CENSONI, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in ilcaso.it, 11.3.2013, 3; SCOGNAMIGLIO, op. cit., 185). Occorre, pertanto, la sussistenza, al momento dell’apertura della procedura concorsuale, di residue obbligazioni contrattuali, in capo ad entrambe le parti, ancora da eseguire (LAMANNA, La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo, in ilfallimentarista.it. In senso diverso, si rileva la maggiore estensione della nozione di contratti pendenti di cui all’art. 169 l.f. rispetto a quella di cui all’art. 72 l.f., tale da includervi i contratti unilaterali e quelli con causa finanziaria e lasciando fuori dal perimetro della prima norma citata i soli contratti nei quali il rapporto non prevede più alcuna esecuzione che non sia il pagamento da parte del debitore concordatario di un debito scaduto senza che la parte in bonis debba fare alcunchè: FABIANI, Per una lettura costruttiva ... , cit., 7; INZITARI, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169 l.f., in ilfallimentarista.it. In giurisprudenza, v. Trib. Rovigo, 7.10.2014, in ilcaso.it, doc. n. 11366 pubbl. 13.10.2014).

Peraltro, tale verifica di non integrale esecuzione delle prestazioni contrattuali va circoscritta alle obbligazioni fondamentali nascenti dal rapporto, cioè a quelle essenziali per la realizzazione del profilo causale del contratto. A nulla rileva, al fine di verificare la pendenza del rapporto, l’inesecuzione di prestazioni accessorie e strumentali, non incidenti sulla causa in concreto del contratto (Commento all’art. 169 bis l.f., in FERRO, La legge fallimentare. Trattato teorico-pratico, 2014, 2282 e dottrina ivi citata).

Consegue a tale impostazione l’esclusione dal campo della previsione in esame dei contratti unilaterali e di quelli in cui una delle parti ha già eseguito interamente la propria prestazione “caratteristica” (a nulla rilevando residue prestazioni accessorie).

In particolare, si esclude dal campo dell’art. 169 l.f. il contratto di mutuo, quale contratto unilaterale caratterizzato dal persistere, dopo la dazione della somma mutuata, della sola obbligazione di restituzione del capitale e di pagamento degli interessi (Trib. Milano, 28.5.2014, in ilcaso.it, 10592 - pubb. 16/06/2014) e ad analoghe conclusioni si giunge con riguardo alle c.d. linee di credito autoliquidanti, sulla scorta della considerazione che la banca ha interamente eseguito la propria prestazione caratteristica anticipando il credito al cliente affidato (Tribunale Vicenza 25 giugno 2013, in ilcaso.it, 9300 - pubb. 17/07/2013).

3. Rimedi contrattuali contro l’inadempimento o il pericolo di inadempimento e concordato preventivo

La disciplina dell’art. 169 bis l.f. non determina per il contraente in bonis alcun impedimento ad azionare tutti i rimedi posti dall’ordinamento per reagire contro l’inadempimento della controparte (BRIGUGLIO, Domanda di ammissione al concordato preventivo e reazione all’inadempimento contrattuale del richiedente, in Dir. fallim., 2014, 345 e ss.) ed anzi si ritiene che la preventiva presentazione di domanda di risoluzione giudiziale impedisca la successiva presentazione, da parte del proponente il concordato, di istanza di scioglimento o sospensione in base alla norma appena citata (CENSONI, op. cit., 3).

Indubbiamente, l’inizio della procedura concordataria impedisce il pagamento spontaneo dei debiti sorti anteriormente (divieto ricavato dall’art. 168 l.f. e dal divieto ivi previsto di azioni esecutive individuali) e rende pertanto inesigibile l’adempimento integrale dell’imprenditore concordatario. D’altra parte, la questione che si pone è quella di verificare se il contraente in bonis debba a sua volta adempiere la prestazione ancora da lui dovuta anche se emerga il pericolo (se non la certezza) dell’inadempimento, totale o parziale, della controparte, afflitta dallo stato di crisi.

Una concreta applicazione può presentarsi nei contratti di finanziamento, laddove la banca revochi l’affidamento concesso con l’apertura di credito in conto corrente non erogando più credito all’imprenditore in concordato, adducendo il pregresso inadempimento dell’obbligo di restituzione delle somme erogate ovvero, più semplicemente, il venir meno del suo merito creditizio.

In tali casi, si deve prendere atto dell’avvenuta risoluzione del contratto ovvero dell’avvenuto legittimo recesso da parte della banca, sulla scorta delle apposite previsioni contrattuali che lo consentono, senza che peraltro possa entrare in gioco l’inefficacia dei patti contrattuali che prevedano la risoluzione dei contratti pendenti per effetto dell’apertura della procedura concordataria (ex art. 186 bis, 3° comma, l.f.).

Tale inefficacia (che dovrebbe ritenersi operare indipendentemente dalla natura del concordato e dunque anche nel caso di concordato liquidatorio, nonostante essa sia prevista unicamente dalla norma disciplinante la fattispecie del concordato in continuità: SCOGNAMIGLIO, op. cit., 191-192), deve essere intesa correttamente come limitata a quelle clausole contrattuali che prevedono l’automatica inefficacia sopravvenuta del contratto per il solo fatto dell’apertura concorsuale ma non può essere invece intesa come una sorta di esproprio, in danno del contraente in bonis, degli ordinari rimedi contro l’inadempimento o il pericolo di inadempimento (quali le risoluzioni di diritto per l’avvalersi della clausola risolutiva espressa, la diffida ad adempiere, il termine essenziale, ovvero come già accennato la domanda di risoluzione giudiziale per inadempimento ex artt. 1453 e 1455 c.c., nonchè l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. o il rimedio di cui all’art. 1461 c.c.) ovvero una sottrazione di quelle facoltà contrattualmente previste (quali facoltà di revoca o recesso unilaterale) sulla base dell’insorgere di sopravvenienze, nel rispetto naturalmente del canone di buona fede nell’esecuzione del rapporto ex art. 1375 c.c. (in tal senso anche BRIGUGLIO, Domanda di ammissione al concordato preventivo e reazione all’inadempimento contrattuale del richiedente, in Dir. fallim., 2014, 346).

L’inefficacia delle clausole di caducazione automatica del contratto, dunque, non può essere intesa come imposizione al contraente in bonis di una sorta di obbligo di subire il vincolo del rapporto contrattuale a dispetto di vicende patologiche in atto.

Non vi possono essere dubbi, pertanto, circa la legittimità del recesso e della revoca degli affidamenti da parte della banca, laddove giustificati da una prognosi di improbabilità della restituzione dei finanziamenti ricevuti, ancorchè il piano concordatario preveda la continuazione dell’attività d’impresa. In altri termini, la banca non è obbligata a concedere credito all’impresa insolvente o anche solo in crisi, semprechè, si ribadisce, la revoca degli affidamenti sia giustificata dalle circostanze e non presenti profili di abusività ovvero di contrarietà ai canoni di buona fede. Simmetricamente, non può ricavarsi dalla previsione in esame un divieto di interrompere il sostegno finanziario alle imprese in crisi, nel momento in cui queste provvedano a depositare una domanda di concordato in continuità aziendale (FRIGENI, Linee di credito “autoliquidanti” e (pre)concordato preventivo, in Banca, borsa, tit. cred., 2013, 537, 7 dell’estratto).

4. L’istanza dell’imprenditore, il piano, il provvedimento e i parametri della valutazione del giudice.

L’istanza deve indicare analiticamente i rapporti contrattuali di cui si intende chiedere lo scioglimento o la sospensione evidenziando, per ciascuno di essi, la sussistenza dei presupposti di applicazione della previsione di cui all’art. 169 bis l.f. (ovvero l’epoca di perfezionamento del contratto e i requisiti della sua opponibilità ex art. 45 l.f., l’inesecuzione o incompleta esecuzione bilaterale, la non intervenuta risoluzione del contratto e dunque la sua attuale efficacia).

Emergono ora due importanti questioni, oggetto di diverse opzioni interpretative: quella relativa all’eventuale esistenza di limiti temporali e processuali alla presentazione dell’istanza nella sequenza procedimentale del concordato e quella, in realtà strettamente connessa alla prima, relativa all’ammissibilità di istanze nel concordato con riserva.

Limitando il discorso all’ipotesi di concordato pieno e rinviando l’esame dell’ipotesi di concordato con riserva, occorre riconoscere che l’art. 169 bis l.f. esige che l’istanza volta ad ottenere l’autorizzazione allo scioglimento del contratto sia presentata in una con il ricorso di cui all’art. 161 l.f..

Secondo un primo orientamento, la lettera della legge sarebbe chiara nell’imporre all’imprenditore un’immediata selezione, sin dal deposito del ricorso, dei rapporti dei quali si chiede l’eventuale scioglimento o sospensione, riflettendo tale precoce sbarramento (tale da determinare l’inammissibilità di istanze successive) l’esigenza, tra l’altro, di evitare un lungo protrarsi dell’incertezza del contraente in bonis circa la sorte del contratto pendente (BOZZA, op. cit., 1126, il quale peraltro apprezza la situazione di inferiorità di tale parte contrattuale anche e soprattutto in relazione alla perdita, da parte sua, degli ordinari rimedi contrattuali contro l’inadempimento o il pericolo di inadempimento a seguito del deposito del ricorso concordatario).

Si è rilevato che l’anticipazione al momento del deposito del ricorso della presentazione dell’istanza di autorizzazione allo scioglimento è resa necessaria dal fatto che solo in tal modo si ottiene la collocazione del fatto generatore del credito a monte dell’ingresso in procedura, necessaria a sua volta per giustificare la collocazione chirografaria del credito del contraente in bonis all’indennizzo dovutogli (FABIANI, op. cit. 4).

Non sembra, tuttavia, che il fatto generatore dell’obbligazione avente ad oggetto l’indennizzo possa identificarsi nella mera istanza presentata dall’imprenditore concordatario, essendo invece a tale scopo necessario che lo scioglimento si perfezioni, attraverso la ricezione da parte del contraente in bonis della manifestazione di volontà di sciogliersi dal contratto, debitamente autorizzata (così App. Genova, 10.2.2014, in ilcaso.it, ove peraltro la comunicazione alla controparte del decreto di autorizzazione allo scioglimento è ritenuta equivalente alla comunicazione della dichiarazione di volontà di sciogliersi dal contratto). Secondo lo schema tipico degli atti negoziali recettizi (artt. 1334 e 1335 c.c.), dunque, il perfezionamento del fatto genetico risulta collocabile necessariamente in epoca successiva all’inizio della procedura tanto che, in mancanza dell’espressa previsione di legge, il credito indennitario in questione sarebbe stato certamente prededucibile.

Il provvedimento del giudice costituisce una semplice autorizzazione che rimuove un ostacolo legale (ravvisabile nella regola generale della continuazione dei rapporti contrattuali in capo all’impresa concordataria) al compimento dell’atto negoziale di esercizio del diritto potestativo di scioglimento.

Non è quindi possibile ricondurre l’effetto dello scioglimento del rapporto contrattuale nè alla mera presentazione dell’istanza nè alla successiva autorizzazione, occorrendo che l’imprenditore manifesti la volontà di sciogliersi comunicandola alla controparte, secondo la regola di efficacia degli atti ricettizi (SCOGNAMIGLIO, op. cit., 191), con la conseguenza che lo scioglimento opererà ex nunc da tale momento, evidentemente collocato in corso di procedura.

Considerata l’assenza di una chiara ed esplicita preclusione processuale alla presentazione dell’istanza dopo il deposito del ricorso introduttivo, le ragioni che inducono a negare tale eventualità paiono superabili. Come si vedrà trattando della successiva questione dell’ammissibilità dello scioglimento nel concordato con riserva, l’anticipazione dell’individuazione dei rapporti da sciogliere al momento del deposito del ricorso c.d. in bianco, costringerebbe l’imprenditore ad assumere precocemente decisioni incisive sull’azienda e i rapporti che vi fanno capo quando ancora l’elaborazione del piano e le annesse scelte strategiche sono in fieri, mentre appare più funzionale perché più rispettoso dello spatium deliberandi concesso all’imprenditore dalla riserva di cui all’art. 161, 6° comma, l.f., permettere di differire le decisioni ex art. 169 l.f. al deposito del piano.

Il dato di diritto positivo depone nel senso della possibilità di formulare l’istanza successivamente al deposito del ricorso laddove stabilisce che l’autorizzazione debba essere emessa, dopo il decreto di ammissione, dal giudice delegato (Commento all’art. 169 bis l.f., in Codice commentato del fallimento, diretto da LO CASCIO, Milano, 2013, 2002; CENSONI, op. cit., 17. In senso contrario FIMMANO’, op. cit., secondo il quale la norma individuerebbe il giudice che decide sull’istanza ma non quello a cui l’istanza va rivolta. Così anche BOZZA, op. cit., ).

Pur ammettendosi un’istanza presentata successivamente al deposito del ricorso introduttivo, non si può non concordare con la necessità che, al più tardi, l’istanza medesima sia presentata non oltre l’inizio delle operazioni di voto in quanto essa determinerebbe un’alterazione del piano e della stessa proposta fatta ai creditori, alterazione che dovrà essere consacrata, al più tardi, in un’apposita modifica ai sensi dell’art. 175, 2° comma, l.f., non consentita oltre quel limite.

E’ stato proposto, peraltro, di conservare al debitore proponente una residua possibilità di scioglimento da contratti rivelatisi dannosi per la tenuta del piano e per gli stessi creditori, avvalendosi dell’autorizzazione ex art. 167 l.f. al compimento di atti di straordinaria amministrazione laddove non vi sia più possibilità di modifica di piano e proposta includendovi gli effetti di uno scioglimento di contratti non programmato inizialmente (FIMMANO’, op. cit.). Torna dunque il portato di più risalenti proposte dottrinarie (v. sopra), che consentirebbe di ottenere dal giudice delegato l’autorizzazione al compimento di un recesso unilaterale non contrattualmente nè legalmente previsto (dunque qualificabile piuttosto come rifiuto di eseguire la prestazione contrattualmente dovuta), inquadrabile nella figura, elaborata nell’ambito dell’analisi economica del diritto, del c.d. inadempimento efficiente (BELLANTUONO, IAMICELI, Analisi economica del diritto, Trento, 2005, 73 e ss). Un siffatto recesso (o rifiuto di adempiere), ove autorizzato, permetterebbe di evitare il pregiudizio derivante dall’esecuzione di un contratto particolarmente onerosa, a prezzo di riconoscere al contrente in bonis il risarcimento integrale del danno. Tale opzione, risulterebbe certamente a sua volta costosa considerato che essa, sottratta al campo di applicazione dell’art. 169 bis l.f., lascerebbe sul terreno il peso della prededuzione relativo proprio al credito risarcitorio, frutto di una decisione riferibile agli organi della procedura e di atti legalmente compiuti nel corso della procedura concordataria.

Viene in rilievo, ora, lo stretto legame esistente tra istanza di scioglimento e piano concordatario.

La collocazione dell’istanza nel contesto del piano concordatario permette di soddisfare l’esigenza di predeterminazione del credito chirografario del contraente in bonis relativo all’indennizzo per l’avvenuto scioglimento del rapporto, credito che evidentemente contribuisce a determinare il fabbisogno concordatario nonchè la stessa maggioranza in sede di espressione del voto e a fornire quegli elementi di valutazione che il giudice porrà a base dell’eventuale autorizzazione.

La decisione dell’imprenditore di avvalersi della facoltà di scioglimento (o di sospensione) di determinati contratti, può ritenersi in effetti manifestazione dell’autonomia nella regolazione della crisi e nella determinazione delle modalità e misura di soddisfacimento dei creditori, nei limiti in cui questa è consentita, trovando la sua sede tipica proprio nell’elaborazione del piano e della proposta (FIMMANO’, op. cit., 8). In altri termini, il sacrificio imposto al contraente in bonis dalla decisione del debitore di sciogliersi dal contratto costituisce di per sè una forma di falcidia concordataria da sottoporre, quale parte integrante del piano, all’approvazione dei creditori e al controllo del tribunale. Non si può non cogliere pertanto la stretta relazione esistente tra decisioni circa lo scioglimento dei rapporti pendenti e piano concordatario.

Quanto si è andati sin qui dicendo, porta ad affrontare un ulteriore tema, pur esso oggetto di differenti letture e ricostruzioni.

Quali sono i parametri di valutazione del tribunale ovvero del giudice delegato di fronte ad un’istanza di scioglimento o sospensione del rapporto contrattuale pendente ?

Si ritiene che all’organo giudiziario sia rimessa una comparazione tra i confliggenti interessi dei diversi soggetti coinvolti, debitore, contraente in bonis e creditori, dovendosi confrontare l’entità del sacrificio economico gravante sul contraente in bonis con il vantaggio economico derivante a favore del ceto creditorio. Lo scioglimento del contratto è quindi autorizzabile quando procura ai creditori un vantaggio in termini di maggior soddisfacimento, nozione questa, mutuata dalla disciplina di cui all’art. 182 quinquies l.f., che si conferma di rilievo fondamentale nella ricostruzione dell’istituto concordatario (FABIANI, Per una lettura costruttiva ... , 5; SCOGNAMIGLIO, op. cit, 193).

Nella valutazione risulta essenziale apprezzare l’entità del costo dello scioglimento, identificabile nell’indennizzo chirografario (quindi soggetto a falcidia) che il debitore istante avrà l’onere di determinare nell’istanza stessa e di inserire poi nel piano e nella proposta (va da sè che la stessa collocazione di tale credito, ed era proprio questa, evidentemente, l’intenzione del legislatore, appare idonea a sbilanciare fortemente la valutazione di convenienza del recesso). Va subito posto in evidenza che la determinazione dell’indennizzo è atto del debitore costituente parte integrante del piano e non può essere demandata al giudice, al quale non compete, in sede di autorizzazione ex art. 169 bis l.f., alcun potere di giurisdizione in senso stretto e di soluzione di controversie ma solo, nell’ambito proprio della volontaria giurisdizione, di verifica delle condizioni necessarie per poter rimuovere un ostacolo all’esercizio di un potere dispositivo dell’imprenditore.

Un ulteriore, essenziale, parametro di valutazione deve identificarsi nel piano, in quanto l’incoerenza dello scioglimento del contratto rispetto al piano stesso, cioè alla modalità prescelte di conseguimento delle risorse necessarie a soddisfare il fabbisogno concordatario, sembra determinare un insanabile contrasto che preclude l’accoglimento dell’istanza (si pensi alla richiesta di scioglimento di un contratto di leasing relativo ad un macchinario o di un immobile industriale necessario alla prosecuzione dell’attività aziendale e di fatto infungibile, rispetto ad un piano di continuità).

Quanto si è appena detto permette di comprendere le gravi aporie lasciate sul terreno dalla disciplina dell’art. 169 bis l.f., chiedendosi se l’istanza di scioglimento (o sospensione) possa essere presentata e accolta anche nella fase c.d. pre-concordataria, caratterizzata dall’assenza di piano e proposta, cioè di due elementi essenziali della valutazione rimessa all’organo giudiziario competente.

Senza voler ripercorrere analiticamente la questione, deve riconoscersi che ragioni di diritto positivo depongono nel senso dell’ammissibilità dell’istanza: l’art. 169 bis l.f. riconosce al debitore la facoltà di chiedere lo scioglimento (e la sospensione) in una al ricorso di cui all’art. 161 l.f. senza alcuna limitazione all’ipotesi di ricorso accompagnato dal deposito di piano e proposta, prevedendo anzi espressamente che possa essere il tribunale a rilasciare l’autorizzazione, in un momento processuale evidentemente anteriore alla c.d. discovery di piano e proposta (in senso negativo SCOGNAMIGLIO, op. cit., 204; LAMANNA, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in ilfallimentarista.it, 26.11.2012, 7 e ss.).

Al contempo, insopprimibili esigenze logiche portano inevitabilmente ad approdare a soluzioni interpretative in qualche misura “ibride” e “compromissorie”: se ogni valutazione del tribunale richiede, come detto, l’esame di piano e proposta, è chiaro che solo un’anticipazione di piano e proposta alla fase pre-concordataria, con indicazione del tipo di concordato che si intenderà proporre e di quegli elementi anche numerici che rivelino la rispondenza della decisione di sciogliersi dal contratto al miglior interesse dei creditori, può consentire detta valutazione.

E’ in tal senso che si vanno orientando dottrina e giurisprudenza prevalenti, aderendo ad una soluzione “di buon senso” che, tuttavia, finisce con il porre in secondo piano il fatto che non è previsto un tertium genus di concordato accanto a quelli con riserva e senza riserva o pieno (si potrebbe dire, un concordato con anticipazione parziale del piano) e che, pertanto, il debitore resterà sempre libero di rinnegare le anticipazioni fatte depositando un piano e proposta diversi o addirittura virando decisamente verso l’alternativa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182 bis l.f. (istituto che non consente deroghe ai vincoli contrattuali pendenti), restando peraltro definitivamente consolidati gli effetti dello scioglimento in ipotesi in precedenza autorizzato e comunicato alla controparte, quale atto legalmente compiuto in costanza di procedura.

In quest’ottica “prudenziale” si iscrive la limitazione dell’art. 169 bis l.f., nella fase di preconcordato, alla sola sospensione del rapporto contrattuale, dovendosi invece escludere la possibilità di definitivo scioglimento (Trib. Milano, 28.5.2014, in ilfallimentarista, 21.10.2014). La sospensione, peraltro, deve operare bilateralmente comportando l’inesigibilità di entrambe le prestazioni sinallagmatiche (ad esempio, nel contratto di leasing, la sospensione del rapporto contrattuale implica, da un lato, l’inesigibilità dei canoni maturati in corso di procedura da parte della società concedente e, dall’altro, il divieto di utilizzo del bene da parte dell’utilizzatore).

5. ll contraddittorio con il contraente in bonis

La regola del contraddittorio con il contraente in bonis costituisce un portato giurisprudenziale diffuso, legato alla considerazione del valore preminente e pervasivo del principio del giusto processo (art. 111 Cost.) e della ricaduta degli effetti del provvedimento autorizzatorio del giudice sulla sfera giuridica di un soggetto terzo, al quale occorre consentire di contraddire alle deduzioni dell’imprenditore istante (App. Venezia, 20.11.2013, in Dir. fallim., 2014, II, 147, con nota di BENASSI, Concordato preventivo e contratti pendenti: applicabilità dell’art. 169 bis l.f. al concordato preventivo con riserva e convocazione del terzo contraente e in Fallimento, 2014, 558 con nota di MANCUSO, Autorizzazione allo scioglimento del contratto in corso di esecuzione e principio del contraddittorio).

In effetti, molteplici sono gli argomenti che inducono ad una rimeditazione critica di tale conclusione. In primo luogo, il provvedimento richiesto al giudice è di carattere autorizzatorio, inquadrandosi nell’ambito della volontaria giurisdizione e non certo della giurisdizione su diritti, così come anche, ad esempio, le autorizzazioni degli atti di straordinaria amministrazione di cui all’art. 167 l.f. (per le quali non si è mai avvertita la necessità di instaurare il contraddittorio con il terzo interessato dagli effetti dell’atto autorizzando). Come si è visto, l’effetto dello scioglimento non deriva da un provvedimento autoritativo del giudice ma da un atto negoziale dell’imprenditore.

In secondo luogo, si esclude che il giudice possa, nel suo provvedimento, incidere in modo diretto sul rapporto contrattuale e sulle posizioni giuridiche soggettive delle parti, essendo rimessa la determinazione dell’indennizzo allo stesso debitore istante ed essendo rimessa l’eventuale controversia tra le parti circa la quantificazione dell’indennizzo ad un distinto giudizio da svolgersi davanti al giudice per questo competente secondo le regole ordinarie (in senso contrario v. però MANCUSO, op. cit., 565).

A conferma di ciò sta il fatto che la valutazione rimessa al giudice in sede di autorizzazione appare parametrata a profili diversi dalla tutela delle posizioni soggettive del contraente in bonis (INZITARI, RUGGIERO, Scioglimento e sospensione del contratto in corso di esecuzione nel concordato ai sensi dell’art. 169-bis legge fallim.: il contraddittorio deve essere esteso alla controparte contrattuale in bonis?, nota a App. Milano, 8.8.2013 in Dir. fallim., 2014, II, 11 e ss.), sostanzialmente tenuto a subire, secondo lo schema del pati correlativo al diritto potestativo del debitore concordatario, gli effetti della decisione unilaterale di quest’ultimo, potendo avvalersi del proprio diritto di voto e dell’eventuale opposizione per fare valere anche in sede concordataria la propria posizione soggettiva.

Pur non negandosi l’opportunità di un’audizione del contraente in bonis al fine di acquisire elementi conoscitivi utili alla decisione, la trasformazione del sub procedimento di autorizzazione ex art. 169 bis l.f. in un piccolo processo, nel quale dovrebbe coerentemente chiamarsi a partecipare l’intero ceto creditorio quale controinteressato (così, evidenziando il paradossale risultato interpretativo, INZITARI, RUGGIERO, op. cit., ) appare pertanto ingiustificata alla stregua della funzione e natura dello stesso e foriera di complicazioni e rallentamenti procedurali laddove la decisione potrebbe essere richiesta con urgenza, senza considerare che la reclamabilità del provvedimento consentirebbe comunque il rilievo di eventuali illegittimità del decreto autorizzatorio da parte dell’interessato (si vedano le pronunce sopra citate).


 

 


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