Socio illimitatamente responsabile, garanzia concessa alla società e effetto remissorio del concordato della società a favore del socio di Elena Frascaroli Santi
A

CE.S.CON

Centro Studi Concorsuali e del Diritto Commerciale

Pescara – 17 e 18 Ottobre 2014

I nuovi concordati preventivi

Relazione della Prof. Avv. Elena Frascaroli Santi

(Università di Bologna)

Socio illimitatamente responsabile, garanzia concessa alla società e effetto remissorio del concordato della società a favore del socio

I

In un tema così ampio e del tutto nuovo come quello oggetto del presente convegno, dedicato alle problematiche dei nuovi concordati preventivi, si inserisce quello che mi è stato affidato, che può definirsi, invece, un argomento classico, di stretta, quanto controversa, tecnica interpretativa. Non a caso, infatti, l’inquadramento nell’art. 184, 2° co., l.f. della posizione del socio illimitatamente responsabile che si è reso garante per debiti sociali e la possibile estensione a suo favore dell’effetto remissorio del concordato realizzato dalla società, ha costituito ancor prima della riforma una delle più dibattute problematiche, sia in dottrina sia in giurisprudenza.

Dico subito, al riguardo, che la norma a cui riferirsi, l’art. 184, 1° e 2° co., ha subito con la riforma una modifica solo parziale e altresì secondaria, ai fini che qui interessano. Ricordo, infatti che successivamente alla riforma del 2005, la legge 7 agosto 2012, n. 134, ha disposto una sola modifica, riguardante il 1° co. dell’art. 184, che ora dispone che il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori “al decreto di apertura della procedura di concordato”, anziché anteriori “alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all’art. 161”. Per il resto, i due commi dell’art. 184 sono rimasti invariati.

II

Ebbene, come si è detto il profilo da sempre controverso, come dimostrano anche i numerosi interventi della Cassazione (anche con una importante decisione a Sezioni Unite pronunciata nel lontano 1989) riguarda il possibile effetto remissorio del concordato della società anche a favore del socio illimitatamente responsabile che ha prestato garanzia fideiussoria o ipotecaria per debiti della società. Effetto remissorio che comporta la liberazione del debitore per il residuo eccedente la percentuale concordataria.

Il problema interpretativo ruota, quindi, intorno alla regola cardine imposta dall’art. 184 l.f. e si pone in quanto nel 1° comma di tale norma si dispone che i creditori conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso”. Nel 2° co., si dispone, invece, che “salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili”. In base al primo comma, dunque, gli effetti modificativi del concordato preventivo riguardante l’estinzione del debito non si estendono ai coobbligati del debitore, ai suoi fideiussori ed agli obbligati in via di regresso nei confronti dei quali i creditori mantengono, quindi, impregiudicati i propri diritti, per il residuo credito eccedente la percentuale concordataria realizzata.

In base al 2° co., invece, si stabilisce che l’efficacia del concordato e, quindi, l’effetto esdebitatorio, che è l’effetto principe del concordato si estende anche ai soci illimitatamente responsabili.

Tuttavia, il profilo conflittuale che qui interessa affrontare si pone nell’ipotesi particolare in cui il socio abbia prestato fideiussione o altra garanzia per i debiti sociali. Si pone, cioè, il dubbio se si applichi il 1° co. o il 2° co. dell’art. 184 l.f. Considerando, altresì, che la questione può presentare molte sfaccettature, che potrebbero portare anche a diverse conclusioni interpretative, a seconda, cioè, che la garanzia prestata sia fideiussoria o ipotecaria; od ancora se la qualità di socio sussiste al momento dell’omologazione, o, invece, se il socio sia receduto nel frattempo.

Ebbene, così inquadrato l’argomento, è di tutta evidenza l’ampiezza dei temi che abbraccia e non ho alcuna pretesa di affrontare in termini approfonditi ed esaustivi in questo breve spazio la nutrita casistica che questa complessa e controversa problematica presenta. Mi è possibile, tuttavia, per il tempo concessomi, formulare alcune brevi, ma meditate considerazioni. Meditate, in quanto ebbi già ad esprimerle in un commento a sentenza di merito pubblicato nel 2011 sulla rivista “Il Fallimento” (p. 238), ed in altri precedenti scritti. Considerazioni dalle quali non mi pare di potermi discostare ([1]).

Ma prima di entrare nel merito non si può, tuttavia, prescindere dal ricordare come nella copiosa giurisprudenza di merito e di legittimità (con riguardo in particolare alla posizione del socio fideiussore) che si è confrontata nel tempo, assumendo al riguardo contrastanti impostazioni, si sia distinto, tuttavia, un compatto orientamento di legittimità, sostenuto da buona parte della dottrina, che si è espresso a favore dell’estensione dell’effetto remissorio del concordato a norma del 2° co. dell’art. 184, anche al socio illimitatamente responsabile, che in specifico abbia prestato garanzia fideiussoria per debiti sociali.

Orientamento che fu sostenuto dalla Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza 24 agosto 1989, n. 3749 (seguita anche dalla sentenza 1° marzo 1999, n. 1688) e che si è basato sull’assunto che la responsabilità del socio derivante dal titolo fideiussorio relativamente a un debito sociale viene assorbito, con la procedura concorsuale, nella responsabilità illimitata individuata nella qualità di socio, in quanto tale. Su tale base si è ritenuto, infatti, che “l’effetto esdebitativo in favore del socio illimitatamente responsabile renda irrilevante ogni diversa fonte di responsabilità del medesimo per lo stesso debito sociale” ([2]).

Orientamento scalfito, tuttavia, successivamente da una diversa pronuncia di legittimità (Cass. 12 dicembre 2007, n. 26012, in Foro it., 2008, c. 2943) che si è posta in netta controtendenza all’impostazione chiarificatrice della Cassazione a Sezioni Unite del 1989 che ha stabilito che la fideiussione prestata dal socio illimitatamente responsabile in favore della società “proprio per effetto della rilevata autonomia patrimoniale e della distinzione di sfere giuridiche (quella sociale e quella del socio) rientra tra le garanzie prestate per le obbligazioni ‘altrui’, secondo lo schema delineato dall’art. 1936 c.c.”. Per il principio della diversità di responsabilità sarebbe, quindi, applicabile il 1° co. dell’art. 184, per cui i creditori conserverebbero impregiudicati i propri diritti verso i fideiussori, seppur soci illimitatamente responsabili.

Il tormentato cammino interpretativo, sviluppatosi anche in questi anni più recenti, ha visto, tuttavia, la Cassazione ritornare sui suoi passi con la sentenza del 29 dicembre del 2011, n. 29863. Nella stessa si è ribadito, infatti, che al fideiussore che rivesta al tempo stesso la qualità di socio illimitatamente responsabile sia applicabile l’effetto liberatorio del concordato della società, ma si è, peraltro, specificato che tale sua qualifica deve sussistere all’atto di omologa del concordato, indipendentemente dal momento in cui abbia prestato la fideiussione. L’effetto liberatorio del concordato non si produce, quindi, nei confronti del socio receduto.

Da rilevare, infine, che hanno seguito quest’ultima impostazione anche i giudici di merito che in recenti decisioni, non riguardanti, tuttavia, la posizione del socio receduto, hanno ribadito con un richiamo espresso alla decisione della Cassazione a Sezioni Unite del 1989, che l’efficacia remissoria del concordato della società in favore del socio illimitatamente responsabile si produce anche qualora lo stesso rivesta la qualità di fideiussore ([3]).

La questione non è, tuttavia, ancora approdata ad una interpretazione pienamente condivisa, tant’è che il contrasto in atto è stato rimesso con ordinanza interlocutoria n. 3163 del 2014 della I sez. civ. alla decisione delle Sezioni Unite della Cassazione.

III

Ebbene, in questo frammentario e disorganico contesto interpretativo sul quale la questione in oggetto si colloca, il profilo che in specifico interessa qui affrontare è quello che si pone al centro delle argomentazioni espresse nell’ordinanza di rinvio, con la quale si chiede l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite. Argomentazioni di estrema rilevanza, che inquadrano in particolare con lineare chiarezza anche la posizione del socio che ha prestato garanzia ipotecaria per debiti sociali, concludendo a favore dell’estensione dell’effetto liberatorio del concordato anche nei suoi confronti.

Non vi è certo spazio per riportare, con la dovuta completezza ed efficacia, l’ampio e articolato percorso argomentativo seguito nell’ordinanza di rinvio. Quel che, tuttavia, preme sottolineare è che si tratta, a mio avviso, di argomentazioni pienamente condivisibili, con le quali si riafferma il principio già espresso nella precedente decisione della Cassazione a Sezioni Unite del 1989/3749 e ribadito, come ho già ricordato, anche in altra recente decisione nel 2011. Principio la cui rilevanza deriva dal porsi in piena aderenza e rispetto della ratio e dei principi a cui si ispira il sistema di norme che disciplinano il concordato e alla luce dei quali anche la fattispecie concreta, qui esaminata, non può che essere inquadrata ([4]).

E’ solo, infatti, sulla base di una puntuale interpretazione della regola espressa nel 2° co. dell’art. 184, secondo cui “il concordato della società, salvo patto contrario (da stipularsi con tutti i creditori e coevamente al concordato stesso) ha efficacia nei confronti nei soci illimitatamente responsabili”, che relativamente ai debiti sociali si reputa applicabile l’effetto esdebitatorio del concordato anche ai soci garanti. Effetto che, si ribadisce, comporta la liberazione del socio per il residuo del credito non soddisfatto, non solo nel caso di prestazione di garanzia fideiussoria, ma anche “nell’ipotesi di garanzia ipotecaria concessa dal socio illimitatamente responsabile a garanzia di un debito sociale”, come si afferma testualmente nell’ordinanza di rinvio.

E’ importante sottolineare, quindi, che nell’ordinanza di rinvio si pone un condivisibile punto fermo sul presupposto che, poiché “la garanzia ipotecaria concerne il debito della società, l’estinzione di tale debito per effetto del concordato comporta logicamente anche l’estinzione dell’ipoteca a norma dell’art. 2878, n. 3, c.c.” ([5]).

Ebbene, con l’affermazione di tali principi si prendono dunque le distanze dagli orientamenti, a cui ho fatto cenno nelle battute introduttive, che nell’individuare la disciplina degli effetti da applicarsi ai soci garanti si basano su criteri interpretativi che riguardano il momento fisiologico del rapporto di garanzia, ma che si reputano, invece, inconferenti nell’ambito di una procedura concorsuale, come il concordato preventivo, che si avvale, invece, per la sua disciplina di regole sue proprie, dettate dal principio del concorso dei creditori. Un principio dettato dalla logica ispirata ad esigenze di tutela dei creditori, ma in un’ottica anche pubblicistica, che richiede la tutela della par condicio. Par condicio che non può che essere derogata solo in forza di un patto concluso con i creditori secondo le norme di legge ([6]).

Nell’ordinanza si prendono, quindi, le distanze dall’impostazione secondo cui la diversità di responsabilità: quella, da un lato, che sussiste ex lege per le obbligazioni sociali, in capo al socio in quanto tale, e, dall’altro, la responsabilità derivante dalla garanzia prestata dal socio per debiti sociali, comporterebbe in quest’ultimo caso per il socio garante l’esclusione dell’effetto esdebitatorio del concordato e la conseguente applicazione del principio di cui al 1° co., dell’art. 184, che conserva impregiudicati i diritti dei creditori nei confronti dei fideiussori, coobbligati e obbligati in via di regresso ([7]).

Tesi da cui nell’ordinanza si prendono le distanze in quanto si afferma, invece, in senso contrario che tale primo comma dell’art. 184 si applica solo nei casi in cui i terzi garanti siano persone diverse dai soci illimitatamente responsabili. Si afferma, infatti, che aperta la procedura di concordato, la diversificazione della responsabilità del socio, come tale, da quella di socio garante per debiti della società, viene meno e si applica la norma di cui al 2° co. dell’art. 184, che dispone espressamente che l’efficacia del concordato della società si estende anche a favore dei soci illimitatamente responsabili.

E’ sempre in applicazione di tali principi che si prendono, quindi, ragionevolmente le distanze anche da quell’impostazione, di sicuro rilievo, ma non condivisibile, secondo cui l’effetto esdebitatorio non potrebbe operare nell’ipotesi di garanzia ipotecaria, in quanto la realità della garanzia ipotecaria prestata dal socio su beni personali per debiti sociali “individua una causa autonoma della garanzia stessa, in relazione alla quale il socio dovrebbe rispondere per il residuo eccedente la percentuale concordataria” ([8]). Si tratta senza dubbio del profilo più delicato della problematica in esame, ma occorre dire, al riguardo, che alla luce del criterio interpretativo adottato dalla Cassazione a Sezioni Unite del 1989, sulla cui base si inquadrano gli effetti del concordato per i soci illimitatamente responsabili, non si possono che condividere le argomentazioni sostenute nell’ordinanza di rinvio, in relazione alle quali reputo, peraltro, di poter formulare qualche ulteriore breve considerazione.

IV

Ebbene, l’ulteriore distinguo prospettato in alcuni orientamenti di dottrina e giurisprudenza secondo cui gli effetti esdebitatori del concordato a favore del socio garante andrebbero tenuti distinti in relazione alla causa e alla natura della garanzia prestata, non mi pare che si possa in alcun modo condividere.

La ricerca, infatti, di una soluzione a questa problematica impostata esclusivamente sulla diversa fonte di responsabilità e sull’individuazione della natura della garanzia (se fideiussoria o ipotecaria) e che non tenga conto, viceversa, del contesto normativo nel quale si colloca il principio dell’esdebitazione concordataria nei confronti dei soci (espresso dal 2° co. dell’art. 184), sulla cui base si reputa, invece, che vada inquadrata anche l’estensione della stessa ai soci garanti della responsabilità per debiti sociali non può che dar luogo a seri problemi di coordinamento normativo, in quanto si pone in netto contrasto con la ratio del sistema di norme che disciplinano il concordato preventivo.

Non si può dimenticare, infatti, che la norma (l’art. 184, 2° co.) che estende l’efficacia del concordato, salvo patto contrario, anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili è, come ben noto, norma eccezionale, che introduce una deroga “al principio sostanziale, in base al quale i soci illimitatamente responsabili sono obbligati personalmente e solidalmente, per i debiti sociali con il solo beneficio dell’escussione preventiva del patrimonio sociale”. Deroga, che eliminando la solidarietà, comporta che “i soci siano liberati anche del residuo debito eccedente la percentuale concordataria, nonostante l’escussione parzialmente negativa del patrimonio sociale sia già stata esperita” ([9]).

Occorre dire, invero, che l’estensione degli effetti del concordato della società ai soci non li rende per questo essi stessi concordatari, ma si presuppone che i medesimi contribuiscano al pagamento della percentuale concordataria, per cui non si può ammettere che essi siano, poi, obbligati a provvedere anche al soddisfacimento dei creditori sociali per il residuo ([10]).

La ratio sottesa a tale estensione è stata in definitiva individuata nella finalità di promuovere e favorire la conclusione dei concordati per le società di persone in considerazione della stessa loro struttura sociale.

Nonostante, infatti, l’art. 184, 2° comma, preveda la possibilità di un patto contrario, non si può non rilevare che tale norma, disponendo l’estensione ai soci illimitatamente responsabili dell’efficacia esdebitatoria del concordato, introduce una deroga al principio sostanziale, in base al quale i soci sono obbligati personalmente e solidalmente con il solo beneficio dell’escussione preventiva del patrimonio sociale. Si tratta, infatti, di norma avente natura eccezionale, in quanto elimina la solidarietà che farebbe invece permanere l’obbligo di pagare il residuo eccedente la percentuale, a norma dell’art. 184, comma 1, seconda parte.

Non vale, pertanto, nell’inquadramento generale di tali rapporti invocare il favorevole particolare trattamento riservato al socio illimitatamente responsabile, poiché non è nell’ottica di un particolare vantaggio che questo trattamento va valutato. Occorre, invece, non prescindere dalla considerazione che proprio in ragione della natura illimitata della responsabilità del socio, nella determinazione della percentuale concordataria, si tiene conto anche del patrimonio personale del socio stesso e nella valutazione di questo patrimonio si considera anche il peso delle obbligazioni sullo stesso gravanti.

In questa ottica il principio dell’esdebitazione per il residuo credito esteso anche ai soci illimitatamente responsabili viene, quindi, logicamente a prevalere su quello sostanziale anche nel caso di garanzia da questi assunta per debiti sociali, qualunque sia la natura della garanzia.

V

Ebbene, non tenere conto della portata eccezionale dell’art. 184, 2° co., ed escludere dall’applicazione di tale norma e, quindi, dagli effetti esdebitatori del concordato i soci garanti per debiti sociali, ragionando altresì in termini di diversificazione degli effetti in base alla natura della garanzia prestata dal socio, significa ritornare indietro nel tempo.

Ritornare, cioè, alla legge del 1903, istitutiva del concordato preventivo, che equiparava la posizione dei soci illimitatamente responsabili ai coobbligati e ai fideiussori e riconosceva, quindi, il diritto dei creditori sociali di ottenere dai soci, dopo l’omologazione del concordato il residuo del credito per la parte rimasta insoddisfatta ([11]).

Fu la legge fallimentare del 1942 che mutò tale criticatissima disposizione, stabilendo, a norma dell’art. 184, 2° co., l’estensione dell’effetto remissorio del concordato anche ai soci illimitatamente responsabili. Nell’ottica del favor legislativo per il concordato si ritenne, infatti, del tutto incongruente nei confronti del socio illimitatamente responsabile, che già assume il rischio del fallimento per debiti sociali e la cui posizione patrimoniale è già considerata ai fini della realizzazione del concordato, esporlo al pagamento del residuo eccedente la precentuale concordataria.

La deroga al principio sostanziale della solidarietà si è, quindi, mantenuta anche nei successivi vari passaggi della riforma, fino all’attuale testo normativo, la cui ratio, del resto, si individua chiaramente nell’intento perseguito dal legislatore di evitare che i creditori sociali si possano avvantaggiare, in palese violazione della par condicio, nei confronti di altri creditori, ottenendo, rispetto alla medesima obbligazione sociale, una garanzia anche su beni del singolo socio.

Nel contempo, su tale base l’operatività dell’effetto esdebitatorio del concordato rende del tutto ininfluente ogni argomento in ordine alla diversa natura della garanzia. Ininfluente, in quanto anche nel caso di garanzia ipotecaria prestata per debiti sociali va detto che la stessa si riferisce pur sempre alla medesima obbligazione, quella sociale, che per effetto dell’omologazione del concordato della società si è percentualmente estinta, per cui anche la garanzia reale si è, quindi, estinta per l’ammontare eccedente la percentuale pagata.

Non solo, ma va anche ribadito che un distinguo circa la natura della garanzia prestata dal socio per debiti sociali, non può che essere irrilevante alla luce del principio prevalente espresso nel 2° co. dell’art. 184, in base al quale l’effetto esdebitatorio si estende anche ai soci ([12]).

Un diversa impostazione non può che segnalare una evidente incongruenza e una violazione della par condicio. Sarebbe, infatti, ingiustificato concedere al creditore sociale con ipoteca sul bene del socio, di votare in quanto creditore chirografario nei confronti della società, e di influire, quindi, sull’esito della deliberazione del concordato di questa, ma nel contempo consentirgli quale creditore ipotecario per la garanzia prestata dal socio per i debiti sociali di avvantaggiarsi nei confronti degli altri creditori sociali, potendo tale creditore far valere la garanzia sul bene del socio. Con inevitabili ricadute anche nella formazione delle classi dei creditori: vi sarebbe, infatti, in tal caso un evidente conflitto di interesse tra quello del creditore che, potendo far valere la garanzia ipotecaria non ha alcun interesse a che il concordato della società venga omologato e quello della massa dei creditori che, votando a favore del concordato manifestano l’interesse alla omologazione del medesimo.

Da questo punto di vista, in base alla ratio della norma, potrebbe, dunque, trovare supporto l’affermazione della prevalenza dell’effetto esdebitatorio espresso nell’art. 184, 2° co., rispetto ad ogni altra fonte obbligatoria, come si desumer dall’orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità.

Prevalenza che potrebbe essere affermata anche in relazione alla natura stessa dell’effetto esdebitatorio.

Escluso, infatti, che tale effetto si inquadri secondo nomina iuris privatistici, come la remissione o la rinuncia, si reputa, invece, seguendo l’indirizzo classico della dottrina, che nel concordato l’efficacia esdebitatoria è operata dal provvedimento di omologazione emesso dal tribunale e, quindi, il credito viene percentualmente estinto per effetto del provvedimento del tribunale. Provvedimento che, peraltro, svolge solo nei confronti del debitore un’efficacia estintiva del debito per l’ammontare eccedente la percentuale pagata, mentre dissocia da tale evento tutte le altre vicende relative a coobbligati e fideiussori estranei, la cui disciplina rimane, pertanto, del tutto indipendente rispetto all’estinzione parziale dei crediti prodotta direttamente dal provvedimento del tribunale nei confronti del debitore. Si spiega, pertanto, in tal senso l’esclusione di un’efficacia erga omnes dell’effetto esdebitatorio, in deroga al principio sostanziale dell’estensione degli effetti favorevoli tra i condebitori, previsto per la remissione volontaria dall’art. 1301 c.c.

Tale effetto, infatti, essendo prodotto dal provvedimento del tribunale si esplica solo nei confronti del debitore e, quindi, della società e dei soci illimitatamente responsabili e dei creditori sociali, ma non di eventuali fideiussori e coobbligati che ne siano estranei ([13]).

Ebbene, escludere l’effetto esdebitatorio per i soci garanti vorrebbe dire contraddire la ratio stessa della norma e svuotare di contenuto il principio normativo introdotto con il 2° co. dell’art. 184 nella precisa ottica di favorire la realizzazione del concordato. Ne consegue che una diversa impostazione si traduce, in definitiva, in una critica alla legge e, quindi, in una frattura rispetto alla ratio del sistema di norme che disciplinano il concordato preventivo.

VI

Occorre, infine, considerare che le divergenze interpretative a cui si è fatto cenno avrebbero avuto ben altro esito se in sede di riforma si fosse dato voce ai rilievi critici sollevati da dottrina e giurisprudenza diretti ad affermare l’erroneità dell’esclusione dei soci illimitatamente responsabili dal concordato preventivo nell’ipotesi in cui vi sia sottoposta la società ([14]).

Sul piano applicativo si è ritenuto, infatti, che l’estensione del concordato ai soci avrebbe creato una semplificazione del sistema, dando luogo all’apertura del concorso per i creditori sia sociali, sia personali, analogamente a quanto è disposto nel fallimento dall’art. 147 per i creditori sia sociali, sia personali. In tal modo si sarebbe potuto evitare il rischio, stante l’inapplicabilità degli artt. 167 e 168, sia di atti di disposizione dei beni da parte del socio durante il concordato della società, sia di azioni esecutive da parte dei creditori personali i quali, in quanto estranei alla procedura, non sono vincolati al divieto di procedure esecutive.

Ebbene, il richiamo che, per avvalorare la tesi dell’estensione del concordato anche ai soci illimitatamente responsabili, la dottrina ha mosso alla disciplina dell’art. 147, secondo cui tutti i creditori sociali concorrono nel fallimento della società e del socio e quelli particolari dei soci nelle rispettive masse, non sembra affatto erroneo.

Occorre, infatti, evidenziare a questo proposito che l’art. 147 e l’art. 184, 2° co., pur operando su piani diversi, realizzano in definitiva un medesimo risultato. In entrambi i casi, infatti, la ratio della disciplina è nel senso che i creditori sociali si soddisfino nella percentuale stabilita, ma che non possano avvantaggiarsi oltre tale misura nei confronti dei soci, rispetto alla società ([15]).

Nell’un caso, tuttavia, il patrimonio del socio è appreso direttamente dalla procedura fallimentare e risponde nella misura percentuale come stabilito nella ripartizione dell’attivo, mentre nel concordato preventivo, in base all’art. 184, 2° co., tale risultato si ottiene assicurando al socio il beneficio dell’esdebitazione oltre la misura della percentuale concordata, ma solo, tuttavia, per i debiti sociali, per cui si lascia campo libero ai creditori particolari di agire sul patrimonio del socio.

Da questo punto di vista, si tratterebbe, quindi, di riequilibrare tali posizioni, alla luce della medesima ratio sottoponendo anche i soci illimitatamente responsabili al concordato.

Alla luce della intervenuta riforma, sembra, tuttavia, che di tale profilo problematico si possa dare una interpretazione più estensiva ed elastica rispetto al passato. Infatti, come si è giustamente osservato, in base alla nuova tipologia della proposta di concordato preventivo la opportunità di attingere alle risorse costituite dai patrimoni personali dei soci illimitatamente responsabili può essere valutata ai fini della convenienza del concordato da parte dei creditori in un’ottica più ampia, tale, cioè, che consenta di contemperare gli interessi dei creditori sociali, da un lato, e quelli dei creditori particolari, dall’altro ([16]).

Difatti, gli accentuati profili privatistici impressi al nuovo concordato preventivo consentono al debitore di determinare liberamente il contenuto del piano da proporre ai creditori, che ne devono valutare la convenienza. Non si può escludere, pertanto, che il piano concordato tra debitore e creditori sociali possa includere strategie di coinvolgimento dei soci illimitatamente responsabili e di trattamento dei creditori particolari, nonché di modalità di acquisizione dei beni (non escluso l’istituto del trust) ([17]). Strategie tali, pertanto, che consentano, quindi, di avvalersi anche della riserva “del patto contrario” di cui all’art. 184, 2° co, e di limitare, quindi, le conseguenze pregiudizievoli alle quali si è fatto cenno e che possono derivare dall’essere esclusi i soci illimitatamente responsabili dal concordato con conseguente estraneità dei loro beni dalla procedura aperta nei confronti della società.




[1]
([1]) Sul tema, in generale, A. Bonsignori, Del concordato, in Commentario Scialoja-Branca, legge fallimentare, Bologna-Roma, 1979, 487 e ss.; Maisano, Il concordato preventivo delle società, Milano, 1980, 198 e ss.; E. Frascaroli Santi, Il concordato preventivo, in Il fallimento e le altre procedura concorsuali, diretto da L. Panzani, Torino, 2000, 192 e ss. e Aggiornamento in corso di pubblicazione; Pacchi-D’Orazio-Coppola, Il concordato preventivo, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. Didone, Utet, 2009, 1911 e ss.; M. Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Cottino, Padova, 2008, 147 e ss.; di recente si v.: Amatore, Il nuovo concordato preventivo, Giuffré, 2013, 181 ss.

[2]
([2]) In giurisprudenza, oltre alle sentenze citate nel testo, si v.: Cass. civ., 14 dicembre 1988, n. 6810, in Fall., 1989, 380; Corte d’Appello di Genova, 12 maggio 1982, in Giur. comm., 1983, II, 130; Tribunale di Ferrara, 8 marzo 1984, in Giur. comm., 1985, II, 69; Tribunale Isernia, 2 maggio 1990, in Giust. civ., 1991, I 761; Tribunale Milano, 22 febbraio 1990, in Banca borsa e tit. cred., 1991, II, 565; di recente, Cass. 29 dicembre 2011, n. 29863. Favorevoli all’assunto, secondo cui la responsabilità del socio è sempre per debiti propri, anche nel caso di garanzia per debiti sociali: Lo Cascio, Concordato preventivo della società di persone ed effetti nei confronti delle obbligazioni sociali, in Foro it., 1990, I, 180.

[3]
([3]) Trib. Torino, 8 aprile 2014, e anche a Trib. Rovigo, 8 luglio 2014, in www.unijuris.it, 30.07.2014 e 16.09.2014. Occorre, peraltro, ricordare al riguardo le divergenti posizioni emerse anche prima della riforma in merito alla sovrapponibilità tra responsabilità del socio illimitatamente responsabile in quanto tale e quella del socio fideiussore, in senso negativo: Nigro, fideiussione dei soci illimitatamente responsabili e concordato preventivo delle società, in Giur. comm., 1985, II, 131; Ragusa Maggiore, I soci illimitatamente responsabili non possono essere fideiussori nel concordato, in Dir. fall., 1990, II, 19.

 

 


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