Auspicabili sinergie in sede di istruttoria pre-fallimentare di Luca Cosentino
Proposte di sinergie in sede di istruttoria pre-fallimentare

Auspicabili sinergie in sede di istruttoria pre-fallimentare

di Luca Cosentino

La recente riforma fallimentare è nata anche al fine di velocizzare, semplificandole, le procedure concorsuali. La fase prodromica dell’istituto è costituita dall’istruttoria pre-fallimentare. Questa, però, a volte si materializza in situazioni speculari alla ratio legis di accelerazione della procedura.

Questioni rilevanti e di non rapida soluzione potrebbero derivare anche dall’esame dei “bilanci, relativi agli ultimi tre esercizi, nonché una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata”.

Infatti, nonostante la facoltà di nominare consulenti tecnici, potrebbero sorgere inconciliabili divergenze sia nel merito dell’interpretazione delle scritture sia nel merito della genuinità delle stesse.

Sovente, in ambito giudiziario, si materializza la potenziale asimmetria tra l’accuratezza dell’accertamento tecnico e la necessità di speditezza, elementi ambedue catalizzatori di una giustizia funzionale ed efficiente. A volte, infatti, si instaura un rapporto inversamente proporzionale tra le due componenti.

Nell’ambito dell’istruttoria ex art. 15 L.F., le complementari esigenze di rapidità e certezza potrebbero trovare asilo nell’utilizzo di mezzi esogeni alla legge fallimentare. Sono, appunto, i nuovi strumenti di cui il legislatore ha recentemente dotato il creditore, ovvero la stessa figura che, di fatto, si intende tutelare, questa volta nel rispetto del principio della par condicio, nella procedura fallimentare, ad assolvere a tale duplice scopo.

All’uopo, l’art. 492 c.p.c., al comma VIII, prevede la possibilità, in capo al creditore procedente, di ricorrere all'ausilio di un esperto contabile, nominato dall'Ufficiale Giudiziario, qualora il pignoramento mobiliare nei confronti dell'imprenditore commerciale si riveli inidoneo o insufficiente rispetto all'entità del credito per cui si procede. Il compito demandato all'esperto in materia contabile consiste nell'analisi delle scritture "al fine dell'individuazione di cose e crediti pignorabili".

Qualsiasi sia l’esito dell’attività espletata da tale figura, il valore del risultato di tale analisi potrebbe avere risvolti inaspettati nell’ambito in questione.

Infatti, a differenza dell’istruttoria pre-fallimentare, il pignoramento e l’applicazione del predetto comma VIII interviene non solo in una fase temporale a volte remota rispetto alla futura istruttoria pre-fallimentare ma, soprattutto, agisce in un momento in cui difficilmente il debitore prospetta per la sua impresa una deriva fallimentare. Diversamente, non raramente, il debitore insolvente ha modo e tempo di prepararsi, sotto diversi profili, ad affrontare l’istruttoria che potrebbe sfociare nella dichiarazione di fallimento.

Di più. L’istituto contemplato dal comma VIII dell’art. 492 c.p.c., essendo ai più sconosciuto, ha la qualità della sorpresa che non consente, grazie alla tempistica che lo caratterizza, al debitore senza molti scrupoli, di organizzare una rappresentazione contabile volutamente alterata.

Ancora. Lo scopo per il quale il creditore procede all’analisi delle scritture in questa sede ("al fine dell'individuazione di cose e crediti pignorabili") comporta, per il debitore volutamente insolvente, una scelta amletica qualora allo stesso si paventasse la procedura di fallimento. Infatti, un accorto espediente in occasione della verifica da pignoramento potrebbe rivelarsi una scelta poco lungimirante nel successivo fallimento.

Nel concreto, si configura una molteplicità di sinergie derivanti da tale strumento con riflessi ed economie, sostanziali e temporali, anche nella delicata fase dell’istruttoria ai sensi dell’art. 15 L.F.

La natura pragmatica della verifica ex comma VIII dell’art. 492 c.p.c. appare, inoltre, pienamente consona al procedimento di accertamento dei presupposti economici per la dichiarazione di fallimento, ovvero di insolvenza. Tenuto conto dell’idoneità alla traduzione liquidatoria che devono possedere le attività sia in sede di pignoramento sia in sede di fallimento.

Ad esempio, tra le Immobilizzazioni Immateriali possono rilevarsi voci come Avviamento, Costi Pluriennali, Spese di costituzione ed altre poste attive. Poste patrimoniali che, con particolare riferimento a quelle menzionate, a prescindere dalla loro entità, hanno remota possibilità di concreto realizzo. Si avverte che una possibile discrasia tra fase liquidatoria da pignoramento e liquidazione dell’attivo concorsuale potrebbe derivare, però, dalla possibilità, preclusa al primo istituto, di alienare l’impresa nel suo insieme, ovvero procedere alla cessione d’azienda come è invece possibile in caso di fallimento.

Collimano pienamente i criteri nel caso delle valutazioni delle Immobilizzazioni Materiali iscritte nello Stato Patrimoniale rammentando, inoltre, che essendo l’analisi ex art. 492 c.p.c. finalizzata anche all’accertamento dell’eventuale esistenza di altri beni pignorabili sfuggiti al pignoramento o non dichiarati dal debitore, si ravvisa l’uso di tale fonte anche in sede di inventario fallimentare specie nei casi in cui non sia stato acquisito un’attendibile o esaustivo impianto contabile.

I crediti e le attività finanziarie iscritte nell'Attivo di Stato Patrimoniale potrebbero costituire una problematica importante tenuto conto che la stima di partecipazioni, crediti ed altri strumenti finanziari, spesso necessitano di tempi e metodi più impegnativi a volte smisurati rispetto all’aleatorio credito che il creditore intende recuperare. Per il pignoramento delle quote di società di capitali, in particolare, occorre prestare la massima attenzione alle clausole di prelazione, clausole di gradimento e similari riserve ostative, nonché alla disciplina parasociale.

Pur apparentemente banale, inoltre, possono ravvisarsi situazioni paradossalmente più complesse anche relativamente al bene materiale per antonomasia, la cassa contante; nel caso in cui il debitore sia un imprenditore individuale, infatti, la confusione patrimoniale tra la sfera imprenditoriale e l’ambito personale, può comportare anche ammissibili discrepanze tra dato contabile ed elemento sostanziale della componente monetaria.

Di straordinaria efficacia, appare, altresì, il valore probatorio della verifica ex art. 492 c.p.c. nei casi in cui l’imprenditore insolvente non sia obbligato al deposito dei bilanci presso la CCIAA. La mera acquisizione delle fonti contabili, difatti, consente di apprendere una situazione statica contabile della situazione d’impresa che, altrimenti, in prossimità della dichiarazione di fallimento sarebbe soggetta a notevoli possibilità di alterazione anche retroattiva. La “fotografia” scattata in occasione della verifica ex comma 8, art. 492 c.p.c., appare quindi utile sia in sede di istruttoria pre-fallimentare sia, successivamente, per l’attività complessivamente demandata alla curatela.

Statisticamente, mediante l'analisi ex comma VIII dell'art. 492 c.p.c. si riscontra, comunque, quasi sistematicamente il rinvenimento di "cose e crediti pignorabili" non enunciati dal debitore nella dichiarazione resa, ai sensi del IV comma, all'Ufficiale Giudiziario. Le "cose e crediti pignorabili" rinvenute mediante l'analisi contabile, pur non costituendo spesso elemento di idonea o utile traduzione sostanziale per il creditore, acquisiscono, a fronte della falsa dichiarazione resa dal debitore all'Ufficiale Giudiziario, il connotato di un efficace strumento persuasivo in capo all'insoddisfatto creditore procedente.

L’auspicabile fruizione della verifica ex comma VIII, art. 492 c.p.c. in sede di esame contabile pre-fallimentare oltre ad essere un considerevole mezzo privo di costi per la collettività in generale e per la massa in particolare (magari ricompensando il creditore consentendogli un certo grado di privilegio in sede di ammissione allo S.P. per le spese sostenute a tale fine), attribuirebbe un valore ancor più significativo all’analisi contabile in sede di pignoramento con notevole incisività di tale mezzo di cui può disporre il creditore procedente.

Pescara, 14 ottobre 2009

Luca Cosentino


 

 


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